新刑诉法境遇下侦查人员以证人身份出庭作证遇到的问题及解决的对策
摘 要 2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议审议通过的新刑诉法第57条规定，侦查人员出庭作证在我国刑事诉讼法中得到确立，在规范侦查取证行为、保障被告人合法权益、促进司法公正和维护司法权威等方面具有十分重要的意义。由此可见，侦查人员出庭作证制度已经正式列入新修改的刑事诉讼法。然而，我们也应当注意到，我国侦查人员在司法体制内具有特殊的地位，受到观念和制度等多方面因素影响，侦查人员作为取证主体能否以证人身份出庭作证在理论和实务界一直存在较大的争议。本文仅从新刑事诉讼法修改的大背景下，对侦查人员能否以证人身份出庭作證的问题做简单的探讨，以期抛砖引玉。
关键词 证人身份 出庭作证 障碍对策
作者简介：张涛，北京市延庆县人民检察院反贪局侦查一处，法学硕士，研究方向：宪法学与行政法学；武鹤鸣，北方工业大学文法学院2012级法硕，研究方向：民事诉讼法。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）03-260-02
一、我国侦查人员以证人身份出庭作证遇到的问题
（一）理论上的障碍
1.根据我国的传统的证据理论，证人是指当事人以外了解案件情况而向公安司法机关作证的人。证人的这种定义源于我国法律对证人的界分。新修改的《刑事诉讼法》第60条并没有改变旧《刑事诉讼法》第40条有关证人的规定，证人除了“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的”之外的“凡是知道案件情况的人”。对于证人，我国的理论界既考虑到证人的内涵，又顾及到证人在诉讼中的身份特征以及与诉讼结果之间的利害关系，以至于我国把被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解以及鉴定结论（意见）作为不同于证人证言的独立证据种类，从而排除了被害人、犯罪嫌疑人、被告人、鉴定人以及侦查人员作为证人的可能性。而且，根据我国的证据理论，证人是以本人所知道的情况对案件事实作证的人，必须在案件事实发生之时就了解案件的情况，具有不可替代性。而侦查人员是在侦查机关办案过程中才了解案件事实情况，且对于某一具体任务而言是可以替换的，这与证人的不可替代性存在矛盾，致使侦查人员作为证人出庭作证存在一些争议。
2.侦查人员的证人身份与司法工作人员身份不相容。侦查人员是行使侦查职能的国家司法工作人员。而证人则是除当事人以外的诉讼参与人。诉讼参与人是指在刑事诉讼活动中享有一定诉讼权利，负有一定诉讼义务的除国家专门机关工作人员以外的人。诉讼参与人一般可分为两类：一是当事人；一是其他诉讼参与人。修改后的《刑事诉讼法》第106规定：“当事人”是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。“诉讼参与人”是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。显然，侦查人员的证人身份与司法工作人员的身份是不相容的。
3.侦查人员出庭作证对我国现有诉讼模式和诉讼体制的影响。在以对抗制为主要特征的英美法系主要国家中，由于二元侦查制的存在，辩护律师制度的发达以及正当程序观念的深入人心使得控方证据无法像在我国法庭那样具有当然的合法性和有效性。因此在英美国家中，侦查人员必须以证人身份到庭接受控辩双方的直接、言词质询。英国有句古谚称：警察是法庭的公仆。在英国的司法实践中，警察与其他普通证人负有同样的义务和责任。对于回避，在英美法系大部分国家中，这种排除也仅仅限于法官和陪审员。可以说，在当事人诉讼模式下，为保障当事人双方的质询、发问等正当程序性权利的实现，并通过竞技式的模式发现案件真实，侦查人员出庭作证不存在任何障碍。我国刑事诉讼乃强职权主义诉讼模式，其核心就是从侦查到起诉再到审判的“流水线式”的诉讼结构。如果侦查人员可以出庭作证，那么侦查机关获取的证据就必须经受来自法官、被告人及其辩护律师的实体性和程序性的质询、审查和评判。这将推动“流水线式”的诉讼结构向以“裁判为中心”的诉讼结构模式转变。而以裁判为中心的对抗式诉讼模式则要求审判机关充当着超然的、中立的裁判者的角色。这种以裁判为中心的对抗诉讼模式能够确保审判机关独立审判的功能，确立审判机关的权威地位。我国现行的刑事诉讼实践中，在侦查阶段形成的书面证据，包括证言笔录、被告人供述笔录等，在诉讼中起着相当大的作用。在审判实践中，通常情况下也只要出示证人证言即可，证人很少出庭。
（二）立法上的障碍
1.现行刑事法律各规定间相互矛盾、不统一。刑诉法第48条（修改后刑诉法第60条）规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作为证人。”从该条规定看，只是排除了部分由于生理或精神因素不能正确表达的人，并没有排除侦查人员的证人资格。但是第28条又明确规定，曾担任过本案证人的侦查人员应当回避。这实际上又否认了侦查人员的证人资格。然而，2010年两高等五部委联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第7条规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录像或其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。”该规定明确赋予了侦查人员出庭的“证人”身份，从该法条规定的内容来看，五部委还是在积极推动侦查人员出庭作证的。但是侦查人员的出庭范围也仅仅限于排除对被告人审判前供述的刑讯逼供。
2.修改后刑诉法仍存在的不足。第一，修改后刑诉法第57条将《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中表述的“讯问人员出庭作证”修改为“出庭说明情况”，使得侦查人员的出庭身份更加模糊。“出庭说明情况”在司法实践中该如何理解也是一个莫衷一是的问题。而且在当前我国的司法实践中，主要实行“情况说明”模式。修改后的“出庭说明情况”是否与“情况说明”模式大同小异？第二，修改后的刑事诉讼法仍然保留了原法第28条的规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人或者其法定代理人也有权要求他们回避：……担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的……。”该条有关侦查人员不能兼任证人的规定，仍然没有扫清侦查人员以证人身份出庭作证的障碍。