隐匿身份侦查相关证据问题的域外考察
〔摘要〕隐匿身份侦查指的是侦查人员或受委托侦查的人员隐匿其真实身份实施的侦查。各国立法与实践，都概括性地认可了隐匿身份侦查所获取的证据的证据能力。但是，没有经过授权的隐匿身份侦查，其所获得证据，形同违法取得的证据，没有证据能力，这是绝对证据排除法则。对恣意授权、逾越授权和口头授权则必须区分对待。隐匿身份侦查秘密性与其他诉讼规则存在冲突与调和。隐匿身份侦查的侦查人员或受委托人员一般具有证人资格。国外司法对隐匿身份侦查所获得的物证、书证等证据都持较为宽松的态度。隐匿身份侦查人员获取的被害人陈述一般不应具有证据资格。隐匿身份侦查人员获取的犯罪嫌疑人口供的证据能力主要考虑两个因素：身份伪装是否对自由意志具有强制性；隐匿身份侦查的具体手段是否对自由意志具有强制性。
〔关键词〕隐匿身份侦查；证据能力；瑕疵授权；自由意志
〔中图分类号〕DF713〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2014）03－0085－06
〔作者简介〕 蔡艺生，西南政法大学情态证据研究所、刑事侦查学院讲师，博士，重庆401120。一、问题的提出
隐匿身份侦查指的是侦查人员或受委托侦查的人员隐匿其真实身份实施的侦查。2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第151条规定：为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。这是第一次在刑事诉讼法中对“秘密侦查”进行立法规范。初步回应了学者们普遍关注的一个问题，即“对诱惑侦查、卧底侦查、电讯监听等，都应当适应刑事程序法治化的要求在刑事诉讼法中作出明确规定，以确认侦查机关必要的侦查手段，确认由此而获得的证据资料在诉讼中的许容性，同时防止滥用侦查权损害公民权利”〔1〕。但是，大量的争议从未停息。英国19世纪著名的证据法学家约翰•泰勒曾经说过：以前用超自然力量或其他机械形式裁决的事情，现在都用理性的方式来裁判了。〔2〕理性的司法证明方法便是利用证据来求证案件真相的方法，即，证据裁判主义。“法官通过衡量证词或其它证据的方法，在理性的天平上来决定任何问题，并像现在所决定的那样来决定讼争的问题。”〔3〕刑事程序的核心问题是证据问题。所有的犯罪侦查、追诉与审判程序，都围绕在证据的取得与证据的评价之上。〔4〕即，证据资格与证明力问题。在证据裁判主义的今天，隐匿身份侦查的相关证据问题亟须厘清。否则，将可能导致隐匿身份侦查正当性和合法性的缺失，甚至造成“行为上”的刑诉法对“书面上”的刑诉法的否定，进而导致法律的涣散和侦查的混乱。因此，必须通过隐匿身份侦查相关证据理论和实务问题的厘清形成对侦查行为的合理引导和规范。基于我国相关规范的阙如，笔者试厘清域外隐匿身份侦查的相关证据问题，以期为我国相关证据理论和实务提供相应助益。
二、隐匿身份侦查相关证据能力的基本定位
证据能力，亦称证据资格，证明能力或者证据的适格性，它是指证据资料可以被采用为证据的资格。我国证据法则强调证据三性，即，合法性、客观性与关联性。西方国家则强调证据可采性。英美法系的证据可采性是指证据必须符合关联性、真实性以及其他规则，还要满足关于认定可采性的程序保障。〔5〕因此，只要隐匿身份侦查依法定程序实施，其相关证据就当然具有可采性。如，1992年德国相关立法的一个重要成果在于通过立法明确了依法定程序实施的隐匿身份侦查所获取的证据的合法性。遵循法定的批准程序所进行的隐匿身份侦查，其相关证据的合法性易于获得司法的承认。在司法审查中，审判法官只要对几项简单的程序是否合法的问题作出判断之后，证据的合法性问题就不再成为问题了。〔6〕英国《侦查权限制法》使得隐匿身份侦查也具有了合法性。同时，授权的存在就表明隐匿身份侦查的实施具备了合法性。隐匿身份侦查获得的相关证据，原则上准许作为证据使用。〔7〕
综观各国立法与实践，虽然都概括性地认可了隐匿身份侦查所获取的证据的证据能力。但是，仍存在某些争议：一是隐匿身份侦查合法性上的瑕疵是否影响证据能力；二是隐匿身份侦查秘密性与其他诉讼规则的冲突对其证据能力的影响。具体如下：
（一）隐匿身份侦查合法性瑕疵对证据能力的影响与界定
没有经过授权的隐匿身份侦查，其所获得证据，形同违法取得的证据，没有证据能力，这是绝对证据排除法则。〔8〕 但是，在授权存在瑕疵时，则其所获取证据应当如何评价。根据各国立法和实践，具体如下：
1．恣意授权。恣意授权指的是授权主体忽视法律规定的禁止性规定，任意启动隐匿身份侦查。此时，根据德国主流意见和司法判例，若法官或检察官对于重大犯罪的嫌疑，恣意认定而准许卧底，所取得的证据，没有证据能力。〔9〕 因为，对于此类隐匿身份侦查所获取的证据的纵容，必然导致恣意授权的泛滥，从而可能致使隐匿身份侦查的泛滥，也使得法律权威受损。排除此类证据的证据能力，可以促使授权主体对个案谨慎审查，避免粗糙的错误判断。不过，值得提醒的是，德国联邦最高法院对此意见并没有明确的态度。〔10〕但是，授权主体恣意授权的情况下，隐匿身份侦查人员不一定能够知悉授权乃恣意进行。因此，必须区分情况处理，一是，书面授权书上的说理有重大瑕疵的情况下，所获取证据的证据能力会遭受影响。二是，一般人员难以发现授权的重大瑕疵，隐匿身份侦查人员基于善意信任而执行隐匿身份侦查，则构成善意的例外。〔11〕 其所获得的证据仍有证据能力，构成非法证据排除规则的例外情形。〔12〕同时，必须区分一种情况，即，紧急授权。紧急授权的存在，正是为了应对紧迫的情势。此种情形，其授权难免存在某些瑕疵。一般认为，在紧急授权的法定期间隐匿身份侦查所获取的证据具有证据能力。〔13〕
2．逾越授权。逾越授权存在两种情况，一种逾越授权指的是隐匿身份侦查的侦查人员或受委托人员超越授权范围进行侦查。另一种逾越授权指的是非授权主体逾越职权进行的授权。首先，对于前者，诚如笔者所言，隐匿身份侦查人员所处环境具有特殊性，不管是侦查人员抑或受委托人员都很难对所有可能的情况进行充分的估计和应对。因此，法律必须为隐匿身份侦查人员预留足够的自由裁量空间。在隐匿身份侦查实施过程中，侦查人员或受委托人员可能会因为各种原因，接触到非预期的其他犯罪信息或证据材料。如，发现侦查对象的其他犯罪或者侦查对象其他关系人的犯罪事实或证据材料。此时，隐匿身份侦查人员“自然”发现或获取的证据也具有证据能力。〔14〕其次，对于后者，应当视为非法，并排除证据能力。但是，存在例外情况。如，德国联邦最高法院认为：针对特定犯罪嫌疑人与侵入住宅的隐匿身份侦查必须获得法官同意，如果只有检察官的同意，或未依规定得到法官的事后同意，所获得证据仍旧具有证据能力。〔15〕
3．口头授权。口头授权指的是授权主体违反法律要求本应书面授权，却径行口头授权。依德国联邦最高法院，这只是违反形式规定，不影响证据能力。〔16〕因为，这种口头上的同意，可以经由勤务上的说明而得到补充。〔17〕
（二） 隐匿身份侦查秘密性与其他诉讼规则的冲突与调和
现代司法逐渐形成了某些历史悠久的规则或原则。如，传闻证据规则、直接言词原则、对质原则和交叉询问等。这些规则或原则构成了现代司法的显著特征。但是，隐匿身份侦查的本质特征却是秘密性。各种秘密侦查手段之所以能够成为打击犯罪的利器，一个重要原因就是对这些手段的保密，只有犯罪嫌疑人再不能知悉手段的具体使用方法时，秘密侦查的效用才能最大化。〔18〕因此，基于保护相关人的安全、国家利益、隐匿身份侦查的后续使用，隐匿身份侦查必须在起诉和审判环节对必要的信息进行保密。这势必与诸多诉讼规则或原则发生冲突。对此，应通过法律上的规则例外或者实践上的证据转化进行应对。具体如下：