浅谈上市审核权
[摘 要]不完备法律理论为监管者介入证券市场提供了充分的理论依据，而证券交易所对于拟上市公司的上市审核就属于事前监管。但是目前的上市审核权并不完备：证券交易所虽为名义上的审核主体但却对上市审核流于形式，同时其对上市条件的设定并没有充分的自主性，更深层次的原因在于目前我国证券交易所的独立法律地位尚待确立。
[关键词]不完备法律理论；证券交易所；发行审核权；上市审核权
一、不完备法律理论
根据不完备法律理论，法律是内在不完备的，仅分配原始的立法权和执法权是不够的，这时候可以将剩余立法权和执法权分配给法庭或其他机构，例如监管者。监管者被设计成主动执法者，主动式执法包括多种职能，涉及到控制市场准入、监督各种活动、开展调查、禁止损害行为，以及对违法者予以行政制裁，①这使得监管者在事前和事后都能创设及执行法律。但是监管并非毫无成本。监管者执法不足或过度时产生社会成本，监管者可能会犯错误，导致监管失灵。只有当行为能够加以标准化，并且这些行为可能产生极大的损害和负外部性时，由于被动式执法无法对其进行充分救济，监管者主动执法所付出的代价才是合理的。②
证券市场正是一个适合引入监管的领域。由于证券市场主体之间存在着严重的信息不对称，部分信息持有者多会从事机会主义行为且通常这些欺诈行为一般都可以被类型化，但这给整个市场带来的是极大的伤害。金融市场法律的历史证明，试图仅靠提高判例法或成文法的完备性来对这类行为进行阻吓是不成功的，因为法律总是滞后于新的市场发展，包括滞后于那些欺骗投资者的新方法。③因此，证券市场需要监管者。
不完备法律理论为监管者介入证券市场提供了充分的理论依据。与法庭执法只能事后监管不同，监管者的执法包括事前监管、事中监管和事后监管，股票公开发行审核和上市审核就属于事前监管。发行审核是针对公司能否进行一级市场公开发行证券，上市审核则是针对已公开发行的公司能否进入二级市场进行交易，简言之，发行审核是对一级市场的准入监管，上市审核则是对于二级市场的准入监管且以发行审核为前置程序。之所以要区分证券发行审核和上市审核，主要是因为不同市场的市场定位各有不同。在一个成熟的证券市场，证券发行审核意在构建一个公开、透明、公正的发行市场，以使投资者在购买证券之前能够掌握发行人及证券所代表权益的相关信息，从而做出自主的投资判断。④而证券上市审核是为创造一个吸引公众投资的市场。交易所在具备发行审核条件的公司中，挑选出在本市场会对投资者有吸引力的股票，进而提升交易所自身的竞争力，因此，一般会对上市证券资产规模、盈利能力、公司治理等方面作出要求。⑤而且，发行审核权和上市审核权的合理配置，对于证券市场的有效执法和投资者的有效保护有着重要的意义。
目前，由于我国的证券市场尚未成熟，发行市场与交易市场的职能划分尚未清晰，甚至发行市场在一定程度上也承担着交易市场的职能，因此，与成熟的证券市场相比，我国对于发行审核和上市审核并没有清晰的定位，其中上市审核权的不完备性尤为突出。
二、上市审核权主体的形式化
《证券法》第二十二条第一款规定，国务院证券监督管理机构设发行审核委员会，依法审核股票发行申请。第四十八条规定，申请证券上市交易，应当向证券交易所提出申请，由证券交易所依法审核同意，并由双方签订上市协议。也就是说，发审委审核股票的公开发行，证交所审核股票的上市。但是，无论是从现行法规定还是实践来看，都体现了证监会对于上市审核的越俎代庖，以致于证交所的上市审核流于形式。
就现行法规的规定来看，一方面，证券交易所的上市审核权规定得过于原则化，缺少操作性。虽然《证券法》第四十八条作出了原则性的表态，但是，证监会制定的关于股票公开发行与上市审核制度的规定（主要有《首次公开发行股票并上市管理办法》（以下简称《首发办法》）、《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》（以下简称《首发创业板办法》）、《上市公司证券发行管理办法》、《中国证券监督管理委员会发行审核委员会办法》）却对证券交易所的上市审核权只字未提。至于证券交易所制定的股票上市规则（例如《上海证券交易所股票上市规则》、《深圳证券交易所股票上市规则》和《深圳证券交易所创业板股票上市规则》），都有重申证券法中关于证券交易所上市审核权的规定，但是却缺少对于交易所上市审查程序的具体规定。另一方面，《首发办法》和《首发创业板办法》对于在主板上市和创业板上市的企业规定了不同的发行条件，这实际上是发行审核权的扩张，进而侵蚀了证券交易所对于上市公司的审核权。因为主板市场和创业板市场是属于交易场所层面的两级市场，如果证监会只掌握着发行审核权的话，那么应该对在这两个市场上市的股票采用统一的发行审核标准，之后再有这两个市场所处的证券交易所采用不同的标准对拟在主板市场和创业板市场上市的公司分别进行审核。⑥而目前针对拟在主板市场和创业板市场上市的公司采用不同的审核标准，实质上是证监会提前介入上市审核，干涉交易所对于上市公司的选择，使得交易所的上市审核权流于形式。
另外，就实践来看，凡是经证监会核准之后的公司只要向交易所递出上市申请的，证交所均无条件接受，这使得资本市场“看门人”的作用虚设。换句话说，目前申请股票公开发行并上市的公司是否能够成功上市的核心在于其能否通过证监会的发行核准，即申请人能否进行股票公开发行及上市实质上仍然由证监会决定。因此，若想证交所能够切实履行证券交易市场“看门人”的作用，必须确认证券交易所为上市审核权的实质主体。
三、上市条件设定的非自主性
目前上市审核权的另一个问题在于证交所对于上市条件选择（即上市审核权的内容）的非自主性。《证券法》第五十条规定，股份有限公司申请股票上市，应当符合下列条件：（一）股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行；（二）公司股本总额不少于人民币三千万元；（三）公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上；公司股本总额超过人民币四亿元的，公开发行股份的比例为百分之十以上；（四）公司最近三年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。证券交易所可以规定高于前款规定的上市条件，并报国务院证券监督管理机构批准。也就说，证交所进行上市审核的依据是法律，对于其制定的超出证券法规定范围的上市条件，证交所并没有上市条件的独立制定权。