抽象行政行为可诉性思考
摘 要：我国现行的行政诉讼法将抽象行政行为排除在受案范围之外的做法，不但与国际发展趋势不相吻合，而且在实际工作中带来一系列弊端。在行政诉讼制度比较完善的一些西方国家，通常只把行政立法行为排除在行政诉讼的受案范围之外，而将抽象行政行为纳入诉讼范围。现行抽象行政行为审查监督体制的缺陷要求赋予抽象行政行为可诉性。我国目前的行政诉讼发展现状证明，将抽象行政行为纳入司法审查的范围不仅是必要的，也是可行的，有着一定的法律依据、理论基础、现实基础和可资借鉴的经验。
关键词：抽象行政行为 可诉性 现实必要性 现实可能性
一、抽象行政行为的界定
所谓抽象行政行为，是指行政主体针对不特定的行政相对人单方作出的具有普遍约束力的行政行为，即制定行政规则的行为[1]。抽象行政行为并非正式法律概念，而只是知识学术用语，作为与具体行政行为的对应，两者的区别在于行为的适用范围不同。抽象行政行为的特点在于，一是具有普遍约束力，它不是针对特定人或特定事；二是具有反复适用性，行政机关可以根据同一抽象行政行为作出多个具体行政行为。在对行政行为的内涵的理解上，有人将行政立法行为等同于抽象行政行为，这种观点是不确切的。实际上，行政立法行为是指国务院制定行政法规，各部委制定行政规章，省、自治区、直辖市人民政府，国务院批准较大的市人民政府制定地方性规章的行为。抽象行政行为包括行政立法行为和行政机关制定、发布其他具有普遍约束力的决定、命令的行为。因此，行政立法行为是抽象行政行为的一部分，二者不能简单地等同。根据我国行政诉讼法第52条和第53条的规定，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据，并参照国务院各部委及地方政府制定的规章。从中可以看出，属于行政立法范畴的行政法规、规章是法院审理行政案件的依据，法院对此无权审查，否则将导致审判权的无限扩大，以至于凌驾于立法权和行政权之上，故行政立法行为当然排除在诉讼范围之外。因此，本文所称的抽象行政行为仅指行政立法以外的、行政机关制定其他具有普遍约束力的决定、命令的行为，即狭义上的抽象行政行为。
二、国外对抽象行政行为司法审查的立法与实践
美国著名的行政法权威戴维斯给行政法下的定义是：“行政法是有关行政机关和程序的法律，其中特别包括调整对行政行为进行司法审查的法律”[2]。从国外的立法和司法实践来看，在行政诉讼制度比较完善的一些西方国家，通常只把行政立法行为排除在行政诉讼的受案范围之外，而对于抽象行政行为，从“有权利就有救济”的行政法原则出发，大多数国家将其纳入诉讼范围之中[3]。
例如，在英国，无论行政机关的具体行为还是抽象行为，只要超越法定权限，法院都可以行使审查权。英国法官在对行政行为进行司法审查时可以根据自己的法律意识和有关公平正义的观念，对议会授权法进行广泛的解释，甚至可以挖掘出比立法意图更深更广泛的“立法意图”，唯一的界限就是不能否定议会法，只能通过解释议会法去控制行政权。
法国的行政诉讼范围由判例而不是成文法来确定。根据有关判例，一般司法行为，立法行为，国家行为，政治行为例如解散议会、提出法律案等，司法审判保留事项例如邮政运输问题、社会保障问题等排除在行政诉讼之外，而未将抽象行政行为排除，相反，法国的最高法院对撤销总统和部长会议命令的诉讼，以及撤销部门制定的行政条例的诉讼享有初审管辖权。
美国，从三权分立的根本原则出发，行政机关的一切行为都在司法审查范围之内，而且把法院对立法是否违宪的审查原则和制度运用到了对行政或执行机关的立法审查活动中。美国的联邦程序法也规定了司法审查的排除情况，即第701条列举的两种，一是法律规定不予司法审查的行为，如法律明文规定的行政终局行为；二是行政机关的自由裁量行为，包括确定未来政策的行为，有关国防和外交的行政决定、行政机构的内部管理决定等。但近年来美国法律对排除司法审查的范围采取逐步限制的态度。可以说，在美国，行政行为可以受司法审查是原则，排除审查则是例外，而且即使是排除审查的行为，相对人亦可以滥用自由裁量权或侵犯宪法为根据提请司法审查[4]。
美国在行政行为的司法审查方面有两个重要原则。一是可以审查的假定，二是严格要求的审查。所谓可以审查的假定，是指一切行政行为都可以接收司法审查，无需法律明文规定。在法律有规定时，按照法律的规定进行法定的审查；在法律无规定时进行非法定的审查。行政行为原则上都假定属于能够审查的行为。不能审查的是例外，在当代美国，例外的情况越来越少。而严格要求的审查是本世纪年代美国行政法的重大发展。这一名称是哥伦比亚特区上诉法院法官利文撒尔在一个1970判决中提出来的，很快被适用于非正式程序制定的行政法规，这个领域现在成为严格要求审查的主要对象。因为非正式程序制定的法规数量极多，成为当代美国行政管理的主要手段（事实上，在当代世界各国这都是一个普遍现象），它支配着亿万美国人民的生活和安全，涉及到亿万美元的经济价值，其重要性远远超过行政裁决，其数量远远超过正式程序制定的行政法规，所以当代的司法审查特别重视非正式程序法规的审查[5]。
其他国家如日本等，也作了类似规定。一般来说，各国只将国家行为或统治行为和行政机关拥有的最终裁决权的行为以及行政机关的内部行政行为排除在行政诉讼范围之外。由此可见，扩大行政诉讼的受案范围，将抽象行政行为纳入司法审查范围之内，是国外较为普遍的立法现状，也是行政诉讼法的发展趋势。
三、我国赋予抽象行政行为可诉性的现实必要性
现行抽象行政行为审查监督体制的缺陷要求赋予抽象行政行为可诉性。为防范违法抽象行政行为的出现，我国现行宪法和有关法律中设定了除司法审查外的相关监督制约机制。
首先是国家权力机关对抽象行政行为的审查监督。我国宪法规定，全国人大及其常务委员会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。但由于人大的本体职责在于制定法律，无暇对抽象行政行为的合法性逐一进行审查。且人大获取有关抽象行政行为违法的信息渠道不够畅通，行政机关不太可能主动要求审查，行政相对人一方常常是不愿，更多情况是不敢公然与国家“法律”抗争。另外，权力机关对抽象行政行为的审查监督提供的往往是宏观的原则性质的，缺乏微观意义上的严格的配套法规和可操作性程序，很难实现其审查监督目的。
其次是行政机关自身的审查监督。行政机关自身对抽象行政行为的审查有两种。一是备案审查制。如国务院各部委和地方政府的规范性文件应向国务院备案，省级政府所属部门和下级政府应上报上级政府备案。上级行政机关通过备案审查，定期和不定期的整理发现并清理违法的规范性文件。二是复议制。根据我国《行政复议法》的规定，公民、法人或其他组织认为具体行政行为所依据的规范性文件不合法时，可以向复议机关提出审查申请行政复议机关可在自己的职权范围内予以撤销或改变，或按法定程序送有关部门依法处理。以上两种自身反省式的审查监督方式违背了“自己不能为自己案件的裁判官”的法学公理，且由于没有利害关系人的积极参与，缺乏公开的程序，不具有民主性和科学性。另一方面，由于行政机关的着眼点往往在于对行政秩序的维持和巩固，在认识、决定问题的立场上难以摆正心态。部门利益和地方利益的驱动使它很难坚持应有的中立性，来对其自身作出的抽象行政行为进行公证审查。