徇私舞弊罪应当单独设立
摘 要：徇私舞弊罪是指国家机关工作人员徇私舞弊，不履职或不正确履职，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。我国《刑法》虽然没有规定徇私舞弊罪，但规定了很多徇私舞弊型犯罪，这些犯罪既不同于滥用职权，又不是玩忽职守，而是一种新的犯罪行为。立法单独设立徇私舞弊罪，既符合法理，也有利于指导司法实践。
关键词：徇私舞弊；动机；量刑情节
中图分类号：DF637文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.06.15
我国现行《刑法》没有规定徇私舞弊罪，但并不意味着没有徇私舞弊型的犯罪，在渎职罪章节中，规定了36个渎职罪罪名，其中包含徇私情节的犯罪行为有17个，接近渎职犯罪的50%，还有《刑法》第169条规定的犯罪行为也把徇私舞弊作为了犯罪构成要件，即使犯罪行为没有规定徇私舞弊为构成要件的犯罪，如民事、行政枉法裁判罪、私放在押人员罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪等，实务中也有徇私情节。那么《刑法》为什么不规定单独的徇私舞弊罪呢？将徇私舞弊型犯罪归到玩忽职守和滥用职权两类犯罪，确实令人费解，既有违立法本意，也不利于司法实践。
一、现行立法规定的缺陷1997年《刑法》第397条第1款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”该款是《刑法》对滥用职权罪和玩忽职守罪的规定。第2款规定：“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”对此， 1997年12月25日最高人民检察院颁布的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》，将《刑法》第397条第2款解释为国家机关工作人员徇私舞弊罪，而同期最高人民法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》却没有规定该罪，只是将该行为作为滥用职权罪和玩忽职守罪的一个从重处罚情节加以看待，没有把它作为独立的犯罪。2002年3月15日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》（以下简称《补充规定》）正式取消了国家机关工作人员徇私舞弊罪，只将徇私舞弊作为滥用职权罪和玩忽职守罪的一个从重处罚情节。但是，笔者认为，两高发布的这个《补充规定》，将徇私舞弊罪取消的观点不合理。理由如下：首先，徇私舞弊作为滥用职权罪和玩忽职守罪的一个从重处罚情节，是模糊了量刑情节和构成要件的区别。所谓量刑情节，是指由刑事法律规定或认可的定罪事实以外的，体现犯罪行为社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小，据以决定对犯罪人是否处刑以及处刑轻重所应当或可以考虑的各种具体事实情况。量刑情节与犯罪构成事实无关，是犯罪构成事实之外的事实情况。如果某种事实情况是犯罪构成必不可少的，那就不是量刑情节而是定罪情节。如国家机关工作人员利用职权实施非法搜查罪、非法拘禁罪，要从重处罚，由于这里的国家机关工作人员不是上述犯罪的构成要件，所以可以成为量刑情节。相反，像《刑法》第163条规定的非国家工作人员受贿罪，由于该罪的犯罪主体只能是非国家工作人员，这里的犯罪主体的身份就影响到犯罪构成，就不能成为量刑情节。也就是说，一个犯罪的主体、手段、对象、后果等因素如果不影响该罪的犯罪构成，那么就可作为量刑情节考虑，否则，就只能按犯罪情节处理。
其次，将徇私舞弊认定为一种量刑情节，有违刑法理论的主观要件学说。西南政法大学学报田远未，蒋 毅：徇私舞弊罪应当单独设立《刑法》第397条第1款规定滥用职权罪和玩忽职守罪，第2款规定徇私舞弊的滥用职权和玩忽职守行为，如果第2款规定的徇私舞弊行为仅仅是第1款规定的滥用职权和玩忽职守行为的量刑情节的话，从条文来看，就意味着徇私舞弊行为原则上要全部符合滥用职权和玩忽职守的构成要件，只是增加一个恶劣的犯罪动机从而增加量刑幅度。滥用职权的主观要件虽然有争论，有学者认为是间接故意[1]，有学者认为，滥用职权罪的行为动机不能有犯罪动机，如果行为人具有犯罪动机，滥用职权行为的性质就因犯罪客体的变化转化为行为人目的行为的性质[2]。也有学者认为，滥用职权罪同样也是过失犯罪[3]。然而，玩忽职守的主观要件几乎没有争议，都认定为过失犯罪。但是，要徇私舞弊的要求是行为人至少要有徇私情、徇私欲的犯罪动机，而犯罪动机明显是犯罪直接故意的成立条件，也就是说，徇私舞弊行为的主观要件应该是犯罪直接故意而不能是过失。那么，《刑法》第397条第2款的徇私舞弊行为的主观要件至少不符合第1款规定的玩忽职守的主观要件，也就是说，徇私舞弊型的玩忽职守罪不可能存在。那么，怎么能说徇私舞弊行为仅仅是增加一个恶劣的犯罪动机的犯罪情节呢？
第三，将徇私舞弊认定为一种量刑情节，有违罪刑相适应原则。对于一个犯罪行为来说，量刑情节所决定的量刑幅度应是统一的，如《刑法》第234条对犯故意伤害罪的处罚规定：故意轻伤的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；故意重伤，处3年以上10年以下有期徒刑；故意伤害致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。从上述规定可以看出，《刑法》依据故意伤害罪的量刑情节，由轻到重规定了从管制到死刑的刑罚体系，量刑幅度相互衔接，科学严谨；而《刑法》第397条第1款和第2款规定了不同的法定刑和量刑幅度，第1款规定国家机关工作人员犯滥用职权罪或者玩忽职守罪，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。第2款却规定，国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。显然，两款规定的犯罪行为的起点刑都是拘役，最高法定刑分别为7年或10年，同样，对犯罪情节特别严重的情形，第1款和第2款的量刑幅度也大相径庭，这种立法规定，说明两款的犯罪行为性质不同，需要适用不同的刑罚来调整，以体现罪刑相适应原则。如果将徇私舞弊视为一种从重处罚的量刑情节，第2款犯罪的起点刑就应是3年以上有期徒刑，而不是拘役。