论法律保留原则的中国化
摘 要 法律保留原则最早由德国法学家奥托·迈耶提出，目标在于克服集权国家的弊端以及为建立法治国家寻找出路。经历了几个世纪的演变，其在制衡立法权与行政权的权限方面起到了良好的作用。目前我国的法律保留仍存在理论争鸣与实践分歧。对此，我们应充分借鉴国外成熟理论的经验，完善符合我国国情的法律保留适用体系，依法治国以及民主法治建设增砖添瓦。
关键词 法律保留原则 适用范围 中国化体系
作者简介：吴丹，山东大学法学院。
中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）08-016-02
一、法律保留的概念及内涵
奥托·迈耶认为，法治是由三部分构成的，即形成法律规范的能力、法律优先及法律保留。 首先，法律对行政权创设、规范和运作的拘束作用就是形成法律规范的能力，此为法治的第一组成部分。第二部分是法律优先原则，即“法有规定者不可违”。最后，法律保留原则就是“法无授权者不可为”。具体说来，一切司法活动都必须以法律为依据；偏离了法律，行政机关的一切行为都丧失了权力来源，行政机关只有得到法律的授权才能活动。
应松年教授将法律保留表述为：凡宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则或者只能由法律规定，或者必须在法律明确授权的情况下，行政机关才有权在其所制定的行政规范中作出规定。 其内涵：首先，法律保留的事项需要宪法、法律的规定，这一规定可以是绝对的或者相对的。其次，行政机关可以在法律明确授权的情况下制定行政规范，为行政行为，这也算是法律保留原则得以变通的灵活方式。
二、法律保留范围的有关学说
以下笔者简要介绍一下法律保留范围的几种学说：
（一）侵害保留说
该说是几种学说中最古老的一个，其法律渊源来自奥托·迈耶的观点。这位德国行政法学家主张干预行政（侵害行政）是该原则唯一适用的狭窄领域。只有在行政权侵害臣民之权利自由或对于臣民课以义务负担等不利益之情形，才有法律根据。 对于行政关系的其他领域，例如给付行政，奥托等人的观点是只要不违反法律，那么应当允许自由为行政行为，无须有法律授权。不得不说，该说的标准过于狭隘，对于给付行政、许可行政、内部行政等未有规范。现代社会，多角度的行政趋势下法律保留的范围势必会不断扩大。
（二）全部保留说
该说认为一切行政活动都需要法律保留。随着行政国家的发展，国家遵从积极行政、积极介入社会，有义务保障人民的生存自由进而使民众充分享有经济社会及文化权利。全部保留说，主要赋予了给付行政领域法律保留的必要性：给付行政领域适用法律保留原则是主权原则所决定的；给付行政领域适用法律保留原则也是国家法治理念下依法行政的必然要求，是公民给付请求权得以保障和救济的重要途径。比起侵害保留说，该说更适应时代的变化发展，有其合理性。缺点是单纯注重议会在国家生活中的作用，不懂得将权力按照科学的方式进行制衡，使行政机关不附属于议会。
（三）重要事项保留说
该说认为，公民的权利义务应当由法律加以规定，涉及相对人基本权利义务的行政作用应当有明确具体的法律依据。凡涉及人民基本权利的“重要事项”，不论是干预行政或给付行政，则必须保留给立法者自己制定，不能让行政权力恣意妄为 。由于，我国当前的法律层级性分明，笔者认为重要事项保留说更为适合我国国情，应当提倡。
随着行政职能的不断扩张，公民行政参与意识的增强，法律保留的范围也在发生改变。我们应立足于国情，以保障民主和公民权利自由为原则，以维护良好安定的社会秩序为目标，通过分析国家运转中立法与行政所实际起到的作用，寻找中国特色的法律保留事项的范围，将法律保留原则切实有效的中国化。
三、我国法律保留原则的特色规范化适用
笔者认为，当前我国的法律保留阶层体系极具中国特色，以下具体分析：
（一）全国人民代表大会及其常务委员会之法律保留
把我国的法律保留建构成一个体系，其中，全国人大及其常委会所作的法律保留处于最高地位，保留的是国家事务中最重要的事项。全国人大是我国的最高国家权力机关，代表全体人民行使权力。凡是其职权范围内的事项，例如对宪法的修改和解释工作，宪法实施情况的监督反馈，对其他具体法律的制定和修改等事项，都需要全国人大及其常委会亲为，不能由其他机关或组织代为完成。
《中华人民共和国行政处罚法》第九条规定“法律可以设定各种行政处罚，但限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定”。限制人身自由的行政处罚，只能通过法律层面予以设定。
（二）行政法规保留
《立法法》明确肯定了国务院的行政立法权，有权在其职权范围内制定出行政法规。《宪法》也规定，国务院有“规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”的权力。行政法规在国家生活以及公众参与行政中都发挥了举足轻重的作用，是国务院对外服务的一张“权威名片”。但行政立法是有限定要求的，其不能与宪法和法律所保留的事项发生冲突，更不能抵触宪法和法律的最高权威。《中华人民共和国行政处罚法》第十条规定，行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。
（三）地方阶层保留
下一个层级的法律保留来自地方性法规、自治条例及单行条例，是由地方权力机关在其职权范围内代表地方民意所制定颁布的规范性文件。地方性的法律保留效力低于全国人大及其常委会的保留效力，也低于国务院行政法规之法律保留的效力。《中华人民共和国行政处罚法》第十一条规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚，此两项是法律和行政法规保留的事项，所以地方性法规不得设定。笔者认为，在不超越禁止地方保护主义的范围内，为尊重民主原则保护民意，应适当加大地方性法律保留的适用范围。
（四）行政规章