论抽象行政行为的竞争审查
[摘要]转变政府职能、规范行政权力是我国竞争秩序构建的必然选择，抽象行政行为作为一种资源分配手段，在释放竞争机制所制造的秩序张力的同时，更具有侵损竞争秩序的强烈倾向。而建立一套完整的，具有可行性的抽象行政行为竞争审查制度是实现对其规制的可取途径。在抽象行政行为竞争审查制度的构建中，阻断行政权力与经济资源的不当结合，制度构建的合理性以及竞争法与行政法相关规范的衔接等当引起我们的特别关注。
[关键词]抽象行政行为；竞争秩序；竞争审查
[中图分类号]D035 [文献标识码]A [文章编号]1006-0863（2015）04-0085-05
基金项目：教育部人文社科研究规划基金项目《政府采购领域中垄断行为的法律规制研究》（编号：14YJA820016）；中国法学会项目“抽象行政行为竞争审查制度研究”（编号：CLS（2013） D167）
博登海默曾说：“历史表明，凡是在人类建立了政治社会组织单位的地方，他们都曾力图防止不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。这种要求确立社会生活有序模式的倾向，绝不是人类所做的一种任意专断或‘违背自然的努力。’[1]这种为“确立社会生活有序模式”的努力其体现的是对权力的运用。权力的架构及其所决定的权力行使方式，是社会秩序形成的关键力量。在政治、经济和文化秩序的形成过程中，政府权力运用的适度是形成良好秩序的必有要素。政府权力运用的缺位或越位，不但良好秩序难以形成，亦会加剧秩序张力甚至颠覆良好的秩序状态。竞争秩序的构建亦是如此。
一、竞争秩序构建中的政府角色
竞争是市场经济的基本构成要素，其并非无序的而是有秩序的，秩序意味着协调稳定、有规律可循，有合理规则蕴含其中。有关“秩序”如何生成与维护一直为竞争理论的研究所关怀。从张伯伦、克拉克到哈佛学派、芝加哥学派乃至后芝加哥学派等，无不在运用其所秉持的竞争理论探求两个问题：其一市场运行的自身法则。其二竞争秩序的构建与维护中如何理性界分政府与市场的作用。
以竞争理论为基础，可将竞争秩序生成理论划分为以哈耶克为代表的演进主义和以欧根、布坎南为代表的建构主义。[2]哈耶克倡导自生自发经济秩序，反对人为构建，认为由国家人为地设计一套市场运行规则，只会破坏市场内在的运作机制。但是，正如市场经济不是“天然”产生并持续存在的制度一样，竞争也并不是“先天稳定和谐”并可自我维护的秩序。哈耶克也承认：“在今天，政府已支配了种种技术性的控制手段，自生自发的发展力量是否仍可能表现出其强有力的作用，就很难确定了……经由审慎思考而组织起来的社会力量，将会摧毁那些曾经使发展成为可能的自生自发的力量”。[3]瓦尔特·欧根作为德国社会市场经济政策的思想奠基人，从竞争性秩序政策的角度来论述“社会市场理论”。欧根的“竞争秩序”强调政府在市场经济中的有限干预作用，即企业和个人的自由受到国家经济政策的限制。
伴随着理论的发展，竞争秩序的构建模式也在阵痛中不断演变。无论以哈耶克为代表的演进主义还是以欧根、布坎南为代表的建构主义，皆不否认在竞争秩序的构建过程中，经济权力和政治权力都有限制竞争的强烈倾向，则对经济权力和政治权力的规制是构建竞争秩序的关键。规制即设计保护竞争秩序的制度，使之免受权力的侵蚀，此中，政府无疑是具有优势性地位的：由此，在竞争法的视野中，政府不再是外在于经济生活而转变成为竞争秩序建构中的内生性力量。但同时我们也应关注政府在竞争秩序建构中作用的两面性：一方面，其设计构建竞争秩序的基本制度，弥补市场缺陷，提高竞争效率，维护市场公平。另一方面，若不能把握好自身的活动界限与干预尺度，政府权力的扩张将导致市场的扭曲，成为竞争功能实现的障碍。尤其需要注重解决的是占据政治优势地位的利益团体，以利用其权力的方式限制竞争实现自我利益的最大化。
任何竞争秩序都是具体的、历史的，并非仅仅是思维的抽象物。这就要求我们在竞争秩序的构建中应具备充分的理性，不能只是简单的模仿和移植，而是要对特定的经济、社会情势特别是市场形式加以考量。我国目前仍处于从计划经济向市场经济过渡的经济转轨时期，经济的转轨处于复杂的政治、经济和社会的现实转变之中，复杂的制度环境和利益的交织纠葛对经济转轨的路径和绩效产生着决定性的影响。问题在于：谁来推进制度改革，化解利益纠葛，推动竞争秩序的建构？从经济转型国家的实践看，政府似乎是唯一的选择。但也极易陷入“没有政府主动充当第一推动力，打破既得利益的传统格局、形成竞争性市场的过程将极其漫长”和“由于行政性手段本身固有的笨拙性，或者由于行政权力的使用不当，结果反而远离了改革的长期目标”[4]的相悖之境。出于我国行政力量和行政性安排过度存在的基本社会现实，在我国竞争秩序的构建中，必然要求淡化计划成分和行政权力色彩，则转变政府职能，规范行政权力在竞争领域的行使是应然选择：只有如此，才能一方面通过对竞争秩序的理性构建不断释放竞争机制所产生的秩序张力；另一方面确定政府权力的合理边界，保证政府逐步退出私人经济生活领域，尊重以竞争机制主导的竞争秩序自然演进过程，将公正和效率统一起来。此亦为我国经济转轨所面临的核心问题。
二、抽象行政行为在竞争秩序构建中的两面性
抽象行政行为是一个学理概念，与具体行政行为相对，是行政权力行使的主要形式之一。在我国行政法学界，对抽象行政行为含义的阐述仍存在分歧，通说认为：抽象行政行为是行政主体在行使行政权过程中，针对不特定管理对象实施的制定法规、规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为。具有普遍约束力的行政规范性文件是抽象行政行为的实现形式，其数量庞大、涉及范围广泛，对社会影响巨大。其中，政府进行经济领域的行政管理时所实施的抽象行政行为，是竞争秩序构建中不可忽视的力量，亦具有其两面性。
（一）释放竞争机制所制造的秩序张力
竞争机制之下，伴随着一种持久的动力，激发人们的能动性和创造性，“在相当广泛的范围内培植进取型、毅力和大胆首创的精神”。竞争机制的张力从某种意义上说构成了社会秩序转换和发展的动力。但竞争机制内部张力亦存在扩大收入差距和贫富差距的趋势，若积累到超出制度本身的容量又无法缓解时，则可能演变成现实的市场秩序危机。所以，在竞争秩序的构建之中，必须存在一定的组织和机制，不断解决市场秩序所产生的各种问题，释放竞争机制所制造的秩序张力，从而维持竞争机制内部张力的合理存在。此间，抽象行政行为具有其特有的优势：