对商业登记本质的再审视
内容摘要：商业登记在大陆法系典范商法典中具有重要的地位，关于商业登记性质，学界有很大争议。笔者认为商事登记依其现象发生的原因而言，虽不能排除其所具备的公法意义，但更为主要的始自于一种私法的追求。
关键词：商业登记 法律性质 归属理由
商业登记在大陆法系典范商法典中的地位
古罗马法学家乌尔比安把法律界分为公法和私法两大领域，从而结束了诸法合体、混沌不分的状态，使法秩序的线条凸显于社会关系中。公私法的划分使纷繁芜杂的社会关系经法律的调整而泾渭分明、秩序井然。但要强调的是，公法的设立是为了实现私法的目的。一方面，应看到二者的区分。另一方面，还应看到私法为源、公法为流这一理论基点。
1807年，史无前例的《法国商法典》的颁布及其首开民商分立立法体制的先河，对于法学而言不啻于第二次革命。其直接意义是将私法的立法技术提高到一个新的阶段。这种理论有这样一种确信：民商有别。商事主体全都是创制型主体，而民事主体大部分是非创制型主体。尽管如何评价这一体例，至今还尚存争议。但它促使了商法的部门化，使得商法独立于民法，也使得民法更为“纯洁”，从客观上宣告“民法商法化”理论的破产。纵观1807年法国商法典，在商事关系的确定方面，采之以单纯意义的客观主义立扬（即商行为主义标准）。在商事关系的确定方面，如果采之以单纯的客观标准，是有严重错误及立法技术缺陷的，“人人均可成为商人”是极不切合实际的，纯粹的客观标准也极不符合客观实际。由于法国1807年商法典采之以纯粹的客观主义标准，因此竟无商业登记方面的内容。
德国人发现法国商法典的“硬伤”后，总结法国商法典的得失，再经历长时间的理论酝酿与立法实践探索，当德国民商法巨擘萨维尼的《论完全商人》一书出版及流行后，法人拟制说被立法者所采纳。因为该书，新商人主义标准得以确立，并最终导致1900年的德国商法典的成熟与诞生。该部法典以奉行新主观主义标准（即新商人主义标准）而见长，此“新主观主义”是指既不同于中世纪的商人法所持有的老主观主义标准，又不同于法国商法典所采取的客观主义标准。有学者对于此的评价是：“这种新主观主义标准的框架是：作为商事关系的认定需要以主体具有商人身份而作为必要条件，然关于商人身份，既需要其从事一定的商事营业（商事企业），又需要具备某种类型的人格。而关于主体的商事人格，又主要源于其依照法定实体条件以及程序要求之被创制”（高在敏，2000）。当然，由于德国人深受“学说汇纂”的影响及热衷于提取公因式，所以1900年的商法典对初学者来说，有理解上的困难。
日本人在商法典制订中的做法也值得我国效仿。1899年的日本商法典关于商事关系的确认，本质上当属德国新商人主义的翻版，但是，经此一翻，不仅没有使德国商法典的新商人主义标准变味、跑调，相反，倒使此项技术标准变得极为通俗易懂，甚至可以称为简明，且符合东方人的逻辑。无论从法典编制结构来看，抑或是从法典内容而言，该部商法典无愧于“更纯粹的商法典”的称号。就自编制结构而言，该法典已有商法总则与商法分则的明确区分。其中，第一编—总则，内容包括第一章—法例、第二章—商人、第三章—商业登记、第四章—商号、第五章—商业帐簿、第六章—商业使用人、第七章—代理商。而其第二编—公司、第三编—商行为、第四编—海商，均属于商法典结构中的分则性内容，这种编制结构，显然比德国商法典的结构更适合于东方人的思维习惯要求。就内容方面品评，该法典的公因式提取程度更高，并因此使得相同问题的规定更为集中，其中与商业登记有关的是：在该法典的总则之中，有关商事人格事实构成的几个要素，即商业登记、商号（商业名称）、商业帐簿乃至于商事企业（有关商事企业问题均规定于商号一章中）均有集中性规定。
关于商业登记性质的争议及厘清和定位
商法就其特质而言，当属私法。而商业登记作为商法的一个有机组成部分，其性质如何定位存在颇多争议。商业登记是指商业筹办人（筹建人、设立人为创设、变更、终止主体的商事人格，依照法定条件及程序，向工商主管机关提出登记申请，经审核认为合于法律规定的，则予以注册登记，并因此使商事主体人格及所登记事项发生社会公信力的法律行为。商业登记的根本目的在于它是一种创设、变更、终止商事人格的法律行为。然对此种行为之性质，存在以下三种认识。
其一，有学者把商业登记定位为公法行为。认为其属于行政法律行为，它必须由行政相对人的申请登记行为和行政主管机关的审核登记注册组成，又称“依申请的行政行为”（董安生，1994），它与商主体所从事的以表意为特征的民事行为不同，商业登记行为主要体现为国家的意志，在性质上属于以公法为主要内容的行政法律行为（赵万一，2008），也有学者认为其属商组织法范畴，而商组织法有明显的强制性规定，因而属于公法范畴（徐学鹿，1999）。对此种观点，极有深刻剖析之必要，甚至于对此种观点产生之原因也应做一深究。此种观点目前甚为流行。
首先，法律行为乃是私法上一专有及专用之术语。因在清末变法中翻译上的错误或东西方法律文化的差异导致误解。法律行为的正确译法应是意思表示设权行为，简称意表设权行为。自然不存在所谓的“行政法律行为”。其次，作为商业登记中最重要的是商事主体人格的设立登记，其实质是商事主体是拟制型主体。质言之，商事主体是人造出来的，然后，由法律赋予其人格。因此，商业登记也不能硬拉入公法范畴。这是因为商法中固然包含着大量的强制性规范，然以此等规范之目的而言，直接为了“私的目的”在数量上绝对居多，而直接为了“公的目的”在数量上甚微，表明此等规范之大量存在，既未促使“商法公法化”，亦未动摇商法属于私法的固有本质规定性。关于公私法划分标准，以“目的说”而言，商事主体人格依法设定，表面上看似乎只是为了造福于社会，然细究之下就会发现，构成此种条件本源的首先是商事主体自身利益之需要，其次才是社会公共利益的需求。因此，国家怎么可能造出一个商事主体来呢？上述观点就是“国家造人论”（把设立登记硬说成是行政行为），它的实质还是国家万能主义及计划经济思想作祟的结果。国家在商事主体人格创制活动中只能是被动的，它的活动是从属意义上的。商事主体人格的获得其实质要件是商事企业、商业名称、商业帐簿。而人格获得的形式要件是商业登记，商事主体人格的获得完全取决于私法主体的意思及欲愿。