公司发起人之资格研究
[摘要]公司发起人是指参与公司设立活动，认缴出资(股份)，参与制定公司章程，并在公司章程上签字盖章，承担相应法律责任的人。公司发起人应具备以下资格：具有民事权利能力和民事行为能力；须以营利为目的；不违反竞业禁止之规定；半数以上的发起人在中国境内有住所。
[关键词]发起人；民事权利能力；民事行为能力；商事代理；竞业禁止
[作者简介]张锋，襄樊学院政法系副主任，副教授，法学硕士，湖北襄樊441053
[中图分类号]D912.29 [文献标识码]A [文章编号]1672－2728(2007)06－0092－04
公司的始作俑者是发起人。他对公司的命运起着决定的作用，关系到公司的兴衰和存亡。因此，对公司发起人的资格的认定就至关重要。然而，我国公司法对发起人未有明确的定义。到底什么是公司发起人?什么人可以成为公司的发起人?行为能力欠缺者能否成为公司的发起人?这些问题成为一直困扰理论界和司法实务界的难题。本文试图就公司发起人的资格问题作一肤浅的探讨。
一、公司发起人的概念
关于什么是公司发起人?各国的规定可谓是五花八门。在美国，公司发起人存在着设立人与创办人之别。所谓设立人是指在公司设立章程签名的人。其作用是签署并向州务卿递交公司设立章程，缴纳注册费用。所谓创办人，是指协助设立新公司的人。通常是由一些精明、有见识，并且具有一定社会影响的人来充任。他们进行必要的营业资本和人事安排，以便使新的企业能够有效地运行；获取必要的资本为公司融资；完成公司的组建。在英国，没有设立人与创办人的区别，使用的术语类似于美国的创办人，泛指就特定项目负责组建公司，促使其开始运行并采取必要措施达致其目标的人。在大陆法系国家，关于发起人的概念，区分为形式发起人和实质发起人。形式发起人是指在公司章程上签名的人；实质发起人是指实际参与公司设立或者负责筹办组建公司的人。我国学者对公司发起人的定义大致有三种：第一种观点认为，发起人为启动股份有限公司设立程序、依法完成发起行为的人。第二种观点认为，公司发起人是依照法律规定，并通过其活动使公司得以成立的人。第三种观点认为，公司发起人是指参与公司设立活动，认缴出资(股份)，并在公司章程上签字盖章、承担相应法律责任的人。笔者同意第三种观点。该定义概括了发起人的四个法律特征：参与设立；认缴出资(股份)；签署章程；承担责任。制定、签署章程是公司发起人的首要义务；认缴出资(股份)，是发起人的实质义务；参与设立公司的活动，是发起人的诚信的表现；承担责任是发起人设立公司的必然结果，是其对社会负责的表现。第一种观点没有明确给出判定发起人的身份的客观标准。第二种观点外延太大，即范围过于宽泛，因为通过其活动而使公司获得成立的人并非均是发起人。如接受发起人的委托起草公司章程或其他文件的人，并不在公司章程上签名盖章，自然不属于发起人。而股份有限公司以募集方式设立时，创立大会选举产生的董事会就在法定期间向公司登记机关申请设立登记，但董事会成员未必在公司章程上签名盖章，因此，也不一定均为发起人。
笔者认为，公司发起人是指参与公司设立活动，认缴出资(股份)，参与制定公司章程，并在公司章程上签字盖章，承担相应法律责任的人。我国公司法规定了股份有限公司的发起人，而没有规定有限责任公司的发起人。事实上，有限责任公司同样存在着发起人或者起到发起人作用的人，即有限责任公司的将来的股东。将来的股东承办有限责任公司的发起事宜正是扮演着发起人的角色，发挥的作用与股份有限公司的发起人的作用是基本一致的，因而，公司法上关于股份有限公司发起人的权利义务与责任的规定同样适用于有限责任公司设立过程中充当发起人角色的将来的股东。我国的公司法也应称之为发起人。本文谈到的发起人既包括股份有限公司的发起人，又包括有限责任公司的发起人即将来的股东。
二、公司发起人的资格限定
公司发起人的资格是指哪些人可以充当公司的发起人，或者说是指能够作为公司发起人的范围。由于公司涉及社会公众的利益，因此，各国法律对公司发起人均作了或多或少的限制。笔者认为，公司发起人应具备以下条件：
(一)具有民事权利能力和民事行为能力
在发起人是否必须具有民事行为能力上，在学界存在两种不同的观点。一种观点认为，发起人必须具有完全民事行为能力，未成年人不能成为股份有限公司的发起人；另一种观点认为，未成年人可以成为股份有限公司的发起人(下称“行为能力欠缺者发起人论”)。笔者同意第一种观点。
由于公司涉及社会公众的利益，因此，西方国家的公司法一般普遍规定，发起人必须具有民事行为能力，无行为能力人或限制行为能力人均不得作为发起人。只有具备民事权利能力和民事行为能力的自然人，才能成为公司的发起人。行为能力欠缺者不能作为公司的发起人。这是由商主体制度、商法的保护交易安全原则、公司发起人之历史重任以及商事代理制度的特有属性所决定的。
1．商主体制度决定了行为能力欠缺者不能成为公司的发起人。商主体制度是商法上的一个重要的制度。商主体，又称商事法律关系的主体，是指依法独立参加商事法律关系，享有商事权利并承担商事义务的人。商主体的一个重要特征就是商主体具有商事能力，即商主体在商法上享有的商事权利能力和商事行为能力的总称。商主体必须同时具备权利能力和行为能力。有权利能力而无行为能力者不得从事商事活动，如各国商法规定行为能力欠缺者不得从事商事活动。商主体的构成包括四项内容：拥有独立的名义、具有独立的意志、拥有独立的财产、能独立承担责任。公司的发起人无疑是一种商主体，当然他应具备商主体的构成要件和基本特征。从理论上讲，行为能力欠缺者能否作为发起人发起设立公司不是一个权利能力问题，而是一个行为能力问题。行为能力欠缺者由于其年龄、智力或精神健康状况的限制，没有独立的意志，对事物缺乏识别力和判断力，因而属于无行为能力人或限制行为能力人，缺乏商主体的构成要件——独立的意志性。他们不可能对公司的前景作出科学的论证和准确的判断，不可能对市场行情和投资风险作出正确的估计，更不可能对设立公司以及公司未能设立的法律后果作出科学的判断……西方各国公司立法中对自然人成为发起人是有具体限定的，而就积极资格方面的规定均无非是要求自然人是完全民事行为能力人。因此，行为能力欠缺者不能担当发起人的重任。
2．商法的保护交易安全原则决定了行为能力欠缺者不能成为公司的发起人。商法的一个重要原则就是维护交易安全原则，即商事交易行为不仅要简便迅速，而且要注重安全。保护交易安全是促进交易迅捷的前提和保障。从实务上考虑，行为能力欠缺者能否作为发起人设立公司不仅涉及到行