调解的精神底蕴:司法责任心
在构建和谐社会的时代背景下,以“和合”哲学、谦让伦理为价值依归的调解受到重视,具有内在的必然性。这种内在必然性体现在政治性话语背景与司法制度发展内在规律性之间的关系上。政治性话语背景是一个国家在特定历史时期总体趋势与大方向的综合体现。从哲学上整体与局部的关系看,司法制度的发展属于国家运行中的局部。局部发展首先应沿着整体运行的方向与轨迹进行,只有如此才能保证整体目标的实现。同时,整体运行也需要尊重局部发展的特殊规律性。当整体运行的“势能”强大到要吞噬局部的特殊规律性与相对独立性时,可能产生局部失调。不断加剧的局部失调最终会降低整体运行的效能。随着市场经济改革的不断深入,社会财富分配的平均化、价值观念的一元化被打破,日益增多的社会矛盾对稳定与发展的影響也越来越明显。在此背景下,倡导构建和谐社会,努力从各方面、各角度增加促进和谐因素、减少损害和谐的因素,就国家的整体运行的方向而言,无疑是明智之举。我国司法制度在与国家整体运行方向寻求一致的过程中,进行了从以审判为中心到以调解为中心的大挪移。此番制度性调整,从方法论上看,是沿着回归传统的路径进行的。制度性调整不能凭空而生,只能在现代性的外域资源与传统性的本土资源搭建的坐标系中寻找位移的方向。我们习惯于将以审判为中心的司法与现代性的外域资源画等号、将以调解为中心的司法与传统性的本土资源画等号,我们也习惯于分析司法的线性思维,当我们发现作为纵轴的审判中心日渐显现其不甚完美之处时,我们便跳跃到作为横轴的调解中心来。笔者以为,纵贯中西的司法活动都不是沿着某种线性思维运行的,它们总是以一种立体、动态的形式存在着,总是在横、纵二轴构成的象限中不断扫描、定位、调整。万变总有源。审判中心与调解中心二轴共同的轴心在于司法责任心。古往今来,没有哪一个国家的司法可以在法官司法责任心缺位的情形下对社会纠纷应对自如。比较而言,调解中心的司法对司法责任心更为依赖。司法责任心实为调解的精神底蕴。调解的复苏、再造与兴盛,不是仅仅依靠一定的技术路线所能完成的事业,必先深刻体会其精神底蕴。故此,笔者对此命题加以探讨与分析。
一、调解运行中的“短板”
审判不是万能的、调解也不是万能的。为破除对调解的“迷信”,必先清楚地认识到调解运行中的“短板”。这些“短板”决定了调解这只“木桶”里究竟能容纳多少纠纷。
(一)法律实现的程度局部降低
结合案件类型对司法制度进行类型化分析已经逐渐取代了笼统概括性的分析。就民事案件本身的特点及其处理方式的特殊性而言,民事案件可分为身份关系案件、合同案件、侵权案件。这种案件类型划分,基于三方面的考虑:第一,案件中的情感与伦理因素。意思自治原则被尊为民事法律的基本原则。约定高于法定,亦成为处理民事案件的基本法则。这是民事纠纷特殊性的总体体现。在某些民事法律关系产生、发展、消灭的过程中,情感、伦理因素发挥着很大的作用。在这种案件中,协商、沟通、教化、疏导具有良好的息事宁人的功效。协商优势型纠纷处理方式最适合这种案件。第二,案件中的互惠因素。互惠因素是市场经济发展的源动力之一,亦影响到经济活动的运行方式与组织形式、市场主体的关系处理方式与纠纷处理方式。从总体看,市场经济社会的每个社会成员都具有间接的互惠关系,共存于供给、需求的网络之中。细查之,互惠因素分为长期直接互惠因素与短期间接互惠因素。在包含长期互惠因素的民事案件中,协商、疏导方式符合双方当事人的利益需求。在包含短期间接互惠因素的案件中,一次了断、再不相干的当事人心理占据上风,协商、疏导的效果不彰。因此,协商优势型纠纷处理方式也适合于包含长期直接互惠因素的案件,而裁断优势型纠纷处理方式更适合于包含短期间接互惠因素的案件。第三,案件中的城乡因素。农村土地承包责任制度的实施、市场经济对农村的不断深入影响与浸透、相对独立化的生产经营方式,使得当今中国的农村社会关系状态已经与费孝通先生所描述的“差序格局”相去甚远;辐射度日广、力度日强的法制宣传与教育,影响日隆的法治实践,已经使当前的中国农村不再是“法律不入之地”。不过,与城市相比,我国农村中的宗族、亲邻关系的乡土规约与自我调节机制仍然发挥着不小的作用。因此,在农村司法中协商优势型纠纷处理方式具有一定的优势。这种优势在于在将法律与农村的本土特色相结合的过程中有较大的回旋空间。
毋庸置疑,调解是一种协商优势型司法方式,而审判则是裁判优势型司法方式。从上述对案件中包含的内在要素的分析看,身份关系案件中具有情感、伦理因素,长期直接互惠因素,这些因素的影响在农村更为明显;合同、侵权案件中的情感、伦理因素与长期互惠因素偶发性出现的概率较高,绝大多数案件中包含的是短期间接互惠因素。由于法律意识水平总体上仍然处在低水平状态,在农村的合同、侵权案件中乡土因素可能会存在一定影响。基于上述分析,作为协商优势型司法方式的调解的适用有一定的条件限制。在确定调解适用的范围与力度时,需要结合具体案件的内在要素进行具体的分析与考量。如果不考虑案件的特点,单纯强调调解的普遍适用,极有可能导致法律实现程度的局部降低。因为,调解的过程既是协商过程,也是权利主张者的权利让步的过程。我国学者的研究结果表明,在缺乏良好的信誉约束和完善的司法体系的情况下,存在诉讼过程中的逆向选择效应。根据调查,从法院判决中看到的合约的纠纷很少是由于契约的模糊性所致,违约更主要的是由机会主义行为所造成的。在法律体系越不完备、公众对法律越缺乏共识和信心、信用机制约束力越小、司法效率越低的社会,这种诉讼过程中的逆向选择效应就越明显①。通过司法程序,违约者可以获得拖延支付的利益。如果司法程序是调解主导的司法程序,违约者还可以获得在违约赔偿数额方面“打折”的利益。在某些身份关系案件、侵权案件中也存在这样的司法程序被逆向,甚至恶意利用的现象,调解的无区别适用会造成法律实现程度局部降低的后果。从长远看,这不利于法治建设。短期来看,这会促生纠纷、增加法治建设的成本。以合同纠纷为例,2008年全国法院共受理一审合同纠纷近300万件,同比上升19.07%,合同纠纷案件数量占一审全部民商事案件的54.2%。2009年1月至3月,全国法院共受理一审合同纠纷案件79万余件,同比上升13.75%,占一审全部民商事案件的53.46%。其中借款合同纠纷案件大量增加,企业融资债务纠纷涉及金额巨大;买卖合同纠纷快速增长,因主动违约引发买卖合同纠纷的比例大幅上升②。这种状况与波及全球的金融危机存在必然联系,但是,调解中心型司法被逆向利用的效应在这种变化中所起的作用也不容小觑。
(二)法律信仰的淡化
“合法、自愿”是调解的法定原则,然而,何谓合法原则?目前,合法原则通常被用作最低程度的界定,亦即不违反法律禁止性规定的原则。对合法性原则的如此理解,使得调解给无限扩大法官的裁量权提供了正当化的空间和理由。在无区别的调解适用过程中,法律被“软化”,法官的意志被刚性化。如在一起房地产开发商延期交付商品房的案件中,根据法律规定和当事人的约定,房地产开发商该赔多少钱是可以明确地量化的,对此赔偿数额购房者有着全部实现的法律权利。可是一旦法官组织调解,开发商对延期交付违约金赔多少、购房者为纠纷解决实际蒙受的损失赔不赔,就要大打折扣了。经历过这样的司法程序的当事人,就会产生这样的意识:法官对法律的理解、认识,尤其是纠纷解决意图,远远要比法律规定的本意更重要,法官的意志可以超越法律的效力。此种认识体验推而广之,最终的结果就是全社会法律信仰的淡化。从长远看,这也不利于法治建设。