辩论原则下的法官实质指挥诉讼与收集证据的义务
摘 要：《证据规定》虽然在我国民事诉讼中植入了辩论原则，但同时也留下了合法性不足、转型不彻底、配套不完善等缺陷。未来通过法律修改确立的辩论主义应当是经过修正的辩论主义，而赋予法官实质指挥诉讼义务和依职权收集证据义务乃是修正辩论主义的重要方法。这两种方法有利于在辩论主义条件下查明事实真相和实现实体公正，从而有效克服辩论主义绝对化产生的弊端。
关键词： 辩论主义；职权探知主义；修正 ；实质指挥诉讼；收集证据
中图分类号：DF72
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.04.14
一、辩论主义在我国民事诉讼中的植入及其存在的问题
我国《民事诉讼法》规定的“以事实为根据，以法律为准绳”原则，道出了民事诉讼的两大功能，一是形成事实结论，二是在事实结论的基础上适用实体法作出判决。民事诉讼中的事实包括实体性事实和程序性事实，作为判决基础的事实指的是实体性事实。不过为了表述的方便，笔者以下仍将实体性事实简称为事实。可以把我国也囊括在内的大陆法系，有两种事实阐明机制，一种是以德国为代表的辩论主义，另一种则是我国曾经奉行的职权探知主义。不过，随着2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）的出台，我国开始由职权探知主义转向辩论主义。
在德国，辩论主义意味着：当事人决定在诉讼中提交哪些事实资料，并且法院仅得将当事人陈述的事实作为判决的基础；[注：详见：BVerfG NJW 1995, 40; BGH NJW 1998, 159; NJW-RR 1996, 1009, 1010.]对双方当事人不存在争议的事实，法院原则上不查证真实与否；[注：《德国民事诉讼法》第138条第3款、第288条；BGH NJW-RR 1987, 1018, 1019.]原则上，当事人决定自己是否对有证明必要（证明需求）的事实进行证明，并且法院仅在当事人提出申请时才收集证据［1］。[注：BVerfG NJW 1994, 1210; Stein,Jonas,Leipold, ZPO (2005), vor § 128 Rn. 153ff.; Rosenberg,Schwab,Gottwald, Zivilprozessrecht, 2010, § 77 Rn.8; Jauernig, Zivilprozessrecht, § 25, S. 70. ]
辩论主义的上述元素在我国《民事诉讼法》中并不存在。其一，虽然没有规定法院可以将未经当事人主张的事实作为判决的依据，但法律无疑是允许这样做的，因为《民事诉讼法》要求判决以客观事实为依据。其二，《民事诉讼法》没有关于法院认定事实受当事人自认约束的规定。其三，《民事诉讼法》第64条第2款明确要求法院依职权调查收集当事人因客观原因不能自行收集的证据和认为审理案件需要的证据，并不以当事人申请为限。同时，《民事诉讼法》中也没有关于当事人申请法院收集证据的规定。可见，作为判决基础的事实形成机制上，我国《民事诉讼法》并不奉行辩论主义，相反奉行的是职权探知主义。
然而，随着我国市场经济体制的确立和发展，奉行职权探知主义的审判模式越来越不能适应经济发展的要求。越来越多的经济活动由市场调节，经济规模的不断扩张和市场交易的日趋活跃，导致我国在上世纪90年代以后民事纠纷的数量大幅度攀升，司法资源的供应与需求之间的矛盾日益突出。为此，必须改革传统的审判模式以提高审判的效率。就整体效果比较，辩论主义比职权探知主义更能节省司法资源，从而提高审判效率。这一结论，仅从辩论主义可把法官从繁重的证据收集负担中解脱出来这一点上即可得到有力证明。正因为此，我国上世纪末的审判方式改革的一个主线就是从职权探知主义走向辩论主义。尽管这一转型的初衷是提高审判效率，但是市场经济带来的观念变化为此提供了思想基础。市场经济必然意味着市场主体在经济活动享有选择或决定的自由，同时也必须对选择或决定的后果承担责任。简言之，市场经济意味着市场主体的“自由选择”和“自我负责”。这种观念体现在法律中，就是私权领域的自治，亦即“当事人自由”和“当事人负责”这一观念，而这正是辩论主义的思想基础。正如莱坡尔特（Leipold）教授所言：“谁若认为民事诉讼的首要目标旨在保护个体的实体私权利，并且信任个体在诉讼中有能力主张自己的权利，谁就会毫不犹豫地为辩论原则辩护，因为它与处分原则一样体现了民事诉讼中最基本的价值——当事人自由（Parteifreiheit）和当事人负责（Parteiverantwortung）”。[注：Stein,Jonas,Leipold, ZPO (2005), Vor § 128 Rn. 149.]
《证据规定》初步确立了上述观念，在我国民事诉讼中植入了辩论主义，较为明显的体现有两点。首先，《证据规定》第8条初步确立了自认制度。其次，《证据规定》第16条首次确立了依当事人申请收集证据的制度，同时大大限缩了法院依职权收集证据的范围。这两点与辩论主义的要求基本吻合。至于辩论主义的第一要义，即未经当事人主张的事实不得作为判决的基础，《证据规定》虽未有明文确立，但已隐含于条文之中。如第2条“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利结果。”该条文虽是关于举证责任的规定，但同时也明确了作为判决基础的事实（当事人的诉讼请求所依据的事实和反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实）由当事人提出并证明。这与未经当事人主张的事实不得作为判决的基础有着内在的一致性。实际上，对于《证据规定》第2条的权威诠释也正是从辩论主义出发的：“民事诉讼原则上采取辩论主义，当事人所未主张的事实和利益，法院视为不存在，不得作为判决的基础，……”［2］。
不过，虽然《证据规定》标志着我国民事诉讼由职权探知主义转向了辩论主义，但这一初步确立起来的辩论主义尚存在多方面的缺陷。概括起来，主要有三点：
1转型的合法性不足
《证据规定》植入的辩论主义与《民事诉讼法》的立法理念和条文规定存在冲突。比如《民事诉讼法》第64条第2款规定，人民法院应当调查收集审理案件需要的证据，但《证据规定》第15条将“人民法院认为审理案件需要的证据”限定为两类，一类是涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，另一类是涉及依职权追加当事人、中止诉讼等与实体争议无关的程序事项。显然，这一限缩性解释不符合《民事诉讼法》第64条的本意。
2转型不彻底
《证据规定》毕竟是司法解释，不能明显违反《民事诉讼法》。故《证据规定》导入的辩论主义必然是不彻底的，比如没有明确禁止法院把未经当事人主张的事实作为判决的基础。
3修正辩论主义的规则不完备以及不合理
绝对的辩论主义既不存在也不实用，因为纯粹的辩论主义会影响事实真相的发现，导致诉讼的拖沓与迟延，从而有损审判的实体公正。因此，对辩论主义进行必要的修正乃是实行辩论主义的各国民事诉讼法的一致选择。《证据规定》虽然对绝对的辩论主义进行了修正，但很不完备，且有些规定也不够合理，如关于法官释明、关于法院收集证据的规定等。
上述三方面问题的一揽子解决，关键在于第三个问题能否得到妥善的解决。在辩论主义在我国民事诉讼实践层面已经得到初步确立的现实背景下，辩论主义能否最终真正植根于我国民事诉讼中，取决于辩论主义的合理性和可行性能否得到普遍的接受。而辩论主义的合理性和可行性能否得到普遍的接受，又取决于能否通过对辩论主义的修正消除人们对辩论主义合理性和可行性的担心和质疑，这正是本文试图解决的问题。