论第三国强制规范适用制度在中国的确立
[摘要] 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》没有规定第三国强制规范适用制度，这与通行的国际惯例不符。虽然该制度在中国还比较陌生，但在少数的国际私法立法实践中涉及是否以及如何设置第三国强制规范适用制度的探讨。涉外民商事审判对该问题的重视程度不够以及实践对直接适用第三国强制规范的需求不足是目前阻碍立法的两大原因。为了中国广泛地参与全球治理以及设立自由贸易区的需要，长远看有确立之必要。未来在设计这一制度时，应特别考虑其适用的领域范围以及与法院地强制规范适用制度的关系，并对是否以及如何适用作适当权衡。
[关键词] 第三国强制规范;适用制度;《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》
[中图分类号]D997.3
[文献标识码]A
[文章编号] 1673-5595（2015）04-0059-06
传统上，涉外民商事案件的处理需要当事人和法官从多个国家的法律体系中作出选择。然而，由于各国纷纷加强对经济社会生活的管制，如制定反垄断法、实行进出口管制以及外汇管制，且此种维护公共利益的管制性强行法在涉外案件中的适用应该在系统考察规范自身的性质、目的以及适用结果之后作出决定，由此造成国际强制规范直接适用理论的兴起。所谓国际强制规范，又称为超越一切的制定法（overriding statutes）、超越一切的强制规范（overriding mandatory rules）、警察法（lois de police）、直接适用的法（règles d’application immédiate）、干预法（eingriffsnormen），是指为维护一国政治、社会、经济、文化领域的重大公共利益，无须多边冲突规范的指引，直接适用于国际民商事案件的实体强制性规范。[1]107
就来源国的不同来看，国际强制规范可分为法院地强制规范、准据法所属国强制规范和第三国强制规范。通常认为，当国际强制规范属于准据法所属国时，只要不违背公共秩序，可视为准据法的一部分;当国际强制规范属于法院地国时，如法院认为有必要同样可以确立其适用资格。[2]上述国家之外的第三国强制规范的适用存在较大争议。
2010年颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第4条确立了中国国际强制规范的直接适用，其范围由2012年《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《〈法律适用法〉解释（一）》）第10条加以规定。但该制度仅限于中国的国际强制规范，对第三国强制规范的适用却付之阙如，此种内外有别的做法值得探究。放眼世界，不仅作为当代合同领域统一国际私法代表的1980年欧共体《合同之债法律适用合约》（以下简称《罗马公约》）第7条第1款①和2008年《罗马条例I》第9条第3款②在欧盟层面逐步统一了第三国强制规范适用制度，而且在2000年以来正式确立国际强制规范适用制度的立陶宛、俄罗斯等18国国际私法立法中，仅有韩国、摩尔多瓦、马其顿和中国未对第三国强制规范作出规定。考虑到该制度在中国还比较陌生，既往的研究对这一问题的关注不多，本文首先回顾中国的立法实践，进而分析阻碍立法背后的原因，最后对该制度在中国法律体系下的设置提出建议。
一、关于第三国强制规范适用制度的中国立法实践
第三国强制规范适用制度长久以来不构成中国国际私法立法的重要议题，更未在法律的正式文本中得以确立。不过少数立法实践涉及如何设置第三国强制规范适用制度的探讨。
（一）《国际货物买卖法律适用公约》修订案
为修订1955年《国际货物买卖法律适用公约》（Convention on the Law Applicable to International Sales of Goods），海牙国际私法会议邀请包括中国在内的联合国国际贸易法委员会成员参加1985年海牙外交会议审议公约的修订案。在会议上，阿根廷、美国等国在第74号工作报告中拟定了国际强制规范适用条款：公约不妨碍法院地法当中不顾冲突规范而必须适用于国际销售合同的条款的适用。如果另一国与案件有充分密切联系，可以给予该国与前款特征相同的条款以效力。
1. 中方对第三国强制规范适用制度的提案以及回应
各国代表就法院地强制规范争议不大，而关于第三国强制规范的适用则产生了严重分歧。代表中方发言的王振甫先生认为，第三国强制规范适用条款旨在维护发达国家而非发展中国家的利益，中方不赞同该立法提议。他解释到，如果合同是来自发达国家的当事人签订的，而公约意图适用某一发达国家的法律，则可以接受上述条款。然而本次会议讨论的是由发展中国家参与且适用于发展中国家和发达国家之间签订合同的法律适用。因为营业地对当事人以及合同存在直接且重要的利益，公约应该关注当事人营业地所属国的强制规范。中方同意印度代表团提出的公约不应影响当事人营业地所属国强制规范适用的意见。他还认为，此类规范特别表现为各国都存在的公法性规范，如货币管制、进出口管理、环境控制等。合同当事人应该尊重并关注双方营业地所属国的强制规范，无视这些规范将会导致判决或裁决没有意义。[3]
中国石油大学学报（社会科学版）2015年8月
第31卷第4期董金鑫：论第三国强制规范适用制度在中国的确立
与会的其他代表纷纷对中方的提案发表看法。丹麦代表菲利普先生首先回应，认为中方观点大大限制了草案规定的第三国强制规范的适用范围。他甚至认为，中方使用的术语比其意图更加狭隘。瑞士代表沃尔肯先生不赞同中方关于设置第三国强制规范的目的主要是为保护工业化国家利益的看法，该规则的适用不会先验地偏向于任何特定的法律体系，而是有助于促进国际纠纷公正解决的发展。法国代表贝罗多先生则认为，可以在原稿的基础上增加“尤其买方或卖方拥有营业地国家的法律”的语句以反映中方的意见。③最终，大会对该款进行了修改，但仍没有获得半数与会国的同意，④未能反映在1986年《国际货物买卖合同法律适用公约》当中。