论我国外国法查明制度的完善
摘 要：外国法的查明是国际私法中的一项重要制度，它关系到涉外案件中经冲突规范指引的外国法能否查明及准确适用并进而影响审判结果。本文试图通过分析我国外国法查明的相关立法，对我国现今的外国法查明制度进行评析，并探讨可能的完善途径。
关键词：外国法查明 划分标准 责任分担
从立法上看，在《涉外民事关系法律适用法》及最高人民法院关于适用《涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）出台前，我国关于外国法查明的规定仅在有关司法解释中有涉及，1987年最高院关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答①和1988年最高院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行），这两个司法解释仅简单列出了几种外国法查明的途径及不能查明外国法的后果，而未规定外国法查明的责任承担问题。
在2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（以下简称《2005年纪要》）第51条规定，涉外商事纠纷案件应当适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供相关外国法律的成文法或者判例，亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等。当事人对提供外国法律确有困难的，可以申请人民法院依职权查明相关外国法律。第52条规定，当事人提供的外国法律经质证后无异议的，人民法院应予确认。对当事人有异议的部分或者当事人提供的专家意见不一致的，由人民法院审查认定。第53条规定外国法律的内容无法查明时，人民法院可以适用中华人民共和国法律。该纪要对外国法的查明责任主要采取当事人为主导的模式，但当事人查明有困难的可以请求人民法院依职权查明外国法，该规定虽不完善但显示了我国司法实践中对外国法查明的责任承担问题已逐渐重视起来。
2007年最高院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，第9条规定，当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。第10条规定，当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。该规定主要解决合同领域中外国法查明的责任承担问题，根据该规定当事人意思自治导致适用外国法时由当事人证明外国法，法院依最密切联系原则确定适用外国法时由法官依职权查明外国法亦可以要求当事人协助，较之以前的司法解释，该规定对外国法查明责任承担问题的规定更加细致和完善，将法官和当事人的责任进行了相对明确的划分。
2011年4月1日起正式施行的《涉外民事关系法律适用法》第10条规定，涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该外国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。笔者认为，《涉外民事关系法律适用法》中外国法查明制度的立法意图是建立一种当事人和法院（包括仲裁机构和行政机关）共同分担外国法查明责任的模式，以外国法的适用是否基于当事人意思自治为划分标准，如果是当事人选择适用的外国法则其必须承担外国法的查明责任，其他情况下由法官（仲裁机构和行政机关）依职权查明。该规定虽然对法官（仲裁机构和行政机关）和当事人在外国法查明的责任分担上作了较明确的划分，但是也有不完善之处，以下是笔者对此的分析及建议：
1.划分当事人和法官（仲裁机构和行政机关）查明外国法责任的标准为是否基于意思自治而适用外国法。如果当事人选择适用某一外国法，可以推定其对该外国法有一定的了解并且有适用该外国法解决未来纠纷的意愿。但也应考虑到，在很多情况下，当事人并未在争议发生前过多地考虑由哪国法律来控制他们日后可能发生的纠纷，因为当事人之间建立某种民事法律关系并不以发生纠纷为目的，因此当事人最初选择适用某外国法时很可能并不了解该外国法，只是出于公平便利或者其他考虑而选择他们认为中立的法律（可能是双方都比较陌生的某外国法）。发生纠纷之后，要求当事人因此而必须承担查明该外国法的责任有失公平，尤其是当事人对外国法并不熟知的情况下。笔者认为，以是否基于意思自治而适用外国法为标准划分当事人和法官（仲裁机构和行政机关）之间外国法查明责任的承担，不够客观和中立，也没有考虑到当事人的举证能力问题。建议寻求一种更加客观、中立、实用的标准来进行责任划分会更加合理，例如瑞士，采用是否涉及经济利益这一标准来划分当事人和法官的责任分配，法国则采用争议权利是否是当事人可自由处分为划分标准。
2. 合理的外国法查明责任分担模式是当事人和法官（仲裁机构和行政机关）既有分工又有合作，共同合作来查明外国法。而《涉外民事关系法律适用法》虽然对当事人和和法官（仲裁机构和行政机关）进行了明确划分，但是只有分工没有合作。
（1）当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。 "应当"表明当事人必须提供该外国法，显然没有考虑到现实中当事人的举证能力问题，如果当事人查明该外国法确有困难，难道就要承担外国法不能查明的不利后果吗？笔者认为，虽然此种情况下当事人承担外国法查明的主要责任但其仍然有权寻求法院（仲裁机构和行政机关）的帮助，因为当事人举证能力毕竟有限，如果不赋予其请求法院帮助权利而直接承担不利后果，不利于保护当事人的合法权益和实现公平的判决结果。
（2）涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。在非基于当事人意思自治而适用外国法的情况下，法官（仲裁机构和行政机关）要依职权查明外国法。但法官难道就不能要求当事人进行协助吗？有些处于纠纷中的涉外案件当事人可能比法官（仲裁机构和行政机关）更加关心和了解外国法，这种情形下通过当事人来提供外国法会更加快捷、便利，也有利于提高诉讼效率，节约司法资源。
因此，笔者建议对该条可以作出如下司法解释，涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明，也可要求当事人予以协助。当事人选择适用外国法律的，应当提供该外国法律，当事人提供外国法律确有困难的，可以请求人民法院、仲裁机构或者行政机关依职权查明。
注释：
①第2条第11款规定，在应适用的法律为外国法律时，人民法院如果不能确定其内容时，可以通过下列途径查明：1.由当事人提供；2.由我驻该国的使、领馆提供；3.由该国驻华使、领馆提供；4.由中外法律专家提供。通过上列途径仍不能查明的，可参照我国相应的法律处理。
参考文献：
[1]Friedrich K. Juenger： Choice of Law and Multistate Justice， Special ed Transnational Publishers，2004
[2]T.C. Hartley， "Pleading and Proof of Foreign Law： The Major European Systems Compared"
[3]肖芳：《论外国法的查明-中国法视角下的比较法研究》，北京大学出版社，2010年版
[4]黄进：《国际私法》，法律出版社，1999年版。
[5]马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培、杨宗舜译，法理出版社1988年版。
[6]徐鹏："外国法查明：规则借鉴中的思考-以德国外国法查明制度为参照"，载《比较法研究》2007年第2期。
作者简介：武华，女，中国政法大学，2012级硕士研究生，国际法学院，国际法学专业，学历在读研究生，研究方向国际私法（含国际民事诉讼与商事仲裁）。