公物利用之实现公共利益的域外考察
摘要：公物的本质在于提供公众使用，公物利用的核心就是公共利益如何得以实现。但是由于公共利益概念过于抽象，难以对其界定却又不得不面对。纵观发达国家的理论和实践，法国经历了从公用到公共服务的演变，而美国通过学说和判例不断拓展公共利益的内涵。鉴于公物利用的本质在于最大限度地维护公共利益，因此，面对公物利用中诸多利益的冲突，在界定公共利益时应进行合理的利益衡量，以确保公共利益是最大限度的合理的利益。
关键词：公物；公物利用；公共使用；公共利益：利益衡量
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1672-3104(2011)05-0123-04
罗马法谚云：公众的利益是最高的法律(salusooouli est suprema lex)。但是由于公共利益“利益内容”和“受益对象”的不确定，加之它既极具抽象性，又是一种正面价值评断的概念，使得其在很大程度上“只可被描述而无法对其定义”。“因此必须以一个变迁中之社会feine wandelnde Gesellschaft)中的政治、经济、社会及文化等因素及事实，作为考量该价值的内容。”正是由于公共利益须予以弹性地依据社会、国家法秩序的价值概念来进行判断的性质，对公共利益“可以从不同的角度来形成，因而可能会造成在同一的‘事件’上，有因为‘不同价值’所形成公益的冲突”。因此，如何处理各种价值立场下的“公共利益”是公共利益适用的核心。
在此，需特别注意个人利益和公共利益的冲突与协调。公共利益决不是独立于个人利益的特殊利益。公共利益也绝不是单个个人利益的简单相加，它是所有共同体成员的共同利益，个人利益的相加结果只能小于而不能等于公共利益。因为私人利益仅仅是将能够分割的利益特定化。从另一方面而言，公共利益是为了保证个人利益的最大化而存在的。公共利益是“反映在个人利益之中的最一般的、相对稳定的、不断重复的东西，是人的最强大的利益基础。”“离开保护每个私人权利谈公共利益是毫无意义的。”因此，在现代法治国家，公共利益绝不能成为否定甚至吞噬个人利益的理由。那种认为公共利益的实现必然带动个人利益，从而片面强调公共利益的理论与实践有悖现代法治精神。
一、从公用到公共服务——法国公产利用中公共利益的演变
在法国，公产意味着提供公共使用。公产和私产的区别标准完全由法院的判例产生，法院通常根据财产的作用(即是否提供公共使用)来区别公产和私产。20世纪50年代后，法国判例和学说将1946-1947年民法改革起草委员会的建议作为公产和私产的区分标准。根据该标准，公产的范围不仅包括自然性质属于公众使用的财产，也包括行政主体为了公共利益指定作为公用的财产在内。法国学者指出，公产是一种必须依赖于国家力量的行政所有权，它的特点是由事物的公共用途决定的，使得行政主体有义务将其保管并用于公用，因此只有在从公共利益的最高要素出发的情况下，才可以改变其设定的用途。由此可以看出，法国的公产界定标准的核心在于其公共利益目的，即提供公共使用，也即能为公众或公务利用。
但是，由于提供公共使用的概念十分灵活且很适应现实的变化，……实际上，公产提供公共使用的形态变化万千：直接提供、通过信托方式、公共使用用途的变更……。因此，实践中难以把握提供公用的内涵。随着狄骥公共服务理念的倡导，理论和实务上逐渐以提供公共服务作为判定公产的标准，也藉此来界定公共利益。
对于如何界定公共服务，法国行政法院通过判例的积累逐步形成了一定的判断标准：首先，应检视是否存在普遍利益，不存在无普遍服务的公共服务。然而，普遍服务的概念也较抽象，其内涵不易确定，甚至会与满足合法需求(如私人面包房)相混淆。因此，并不是所有普遍利益的活动都构成公共服务。其次，应探究是否包含了统治者的意愿。只有在普遍利益的行为掌握在决定由自己承担或让他人来承担的政府手中时，才存在公共服务，否则，这种行为的原始需求将难以得到满足。而对此，有两种反对公共服务应包含统治者的意愿的论点。一种从公共服务的本质角度出发，认为应当抛弃上述理论，而应当根据某些行动的性质来确定是否为公共服务。。另一种持潜在的公共服务理论认为，即使某项行动不是由政府明文规定的公共服务，只要它呈现出足够清晰的普遍利益，也可构成公共服务。如行政机关有时将某些公共服务的义务强加给一些并不真正具有公共服务职能的企业。。实践很少采纳这种危害公共自由的理论。如何判断政府的意图?政府的意图并非总是很清晰，法官不得不根据某些线索去追寻，由此赋予了法官最终确定公共服务的权力。同样，法官不能任意来判断，需要考量下列因素：①是否存在公共权力的特权，如施以监督的权力、拥有垄断地位的实施等；②是否有悖于司法的条款和规则；③服务的设立和对服务运行的监督。由于上述因素的不确定和多变性，实践中法官常常需综合考虑上述因素。
二、公共使用——公共利益在美国的体现
美国宪法第五修正案规定，“私人财产非因公用目的、未经正当补偿不得征收”。由此，财产征收的两个要件是：财产征收仅限于“公共使用(public use)；被征用的财产必须有“公正补偿”(iustcompensation)。
1 875年的科赫诉联邦政府是首个与公用有关的判例，自此人们逐渐认知“公用”。然而，对公用的判断标准，学说和判例看法不——。
(一)对私人财产征收中的公共使用的界定
公用在美国法院被理解为公共目的(publicpurpose)、公共利益(public interest)、公共需要(public need)、公共福利(public welfare)等。随着时间的推移，公用的范畴不断拓展，判别标准日趋模糊，甚至连立法初衷也日益淡化，但其中蕴含的公共利益理念始终未动摇。
最初，法院采取司法消极主义(iudicial passavism)的态势来诠释公用，是尊重(deference)行政权和立法权、维护行政权和立法权的权威性。19世纪上半叶后，随着经济的加速发展，国家越来越多地对基础设施进行大规模的改、扩、建，亟需频繁动用第五修正案的征收条款。这必然引起政府所谓的“公共利益”和私人利益的冲突与对抗，法院势必采取司法积极主义的态势来承担起司法审查的使命。但是，基于司法自制(self-restraint)的品质和传统、出于对立法权和行政权的尊重，法院的司法积极主义立场仍然只是在司法消极主义态势下的有限举措。
1954年的Berman v.Parker是联邦最高法院明确涉及“公用”的第一个判例。在30年后(1984年1的HawaiiHousingAuthority v.Midkiff案件中，最高法院确立了“米德基夫标准”(Midkiff test)：只要征收权的行使和可见的公共目的理性相关(rationallv related)，