市民社会的理论演变与民法的角色选择
内容摘要：在当代市民社会理论下重新解读市民社会的内涵，并为实现私法关系中国家与市民之间的和谐关系寻找一种新的可能性，重估或找寻民法的角色与价值定位。市民社会不仅是一个分析范畴，而且是一个伴随着人类社会发展而不断演进的相对恒定的历史范畴。作为人类私人领域的整体抽象，其具体内容却随着历史的发展和社会的变化不断丰富和填充。西方市民社会的历史多样性决定了民法学借鉴市民社会理论存在选择问题，在澄清民法与市民社会辩证关系的基础上，当下社会形态中市民社会的辨别与建构以及民法角色的选取对我国民法的现代化具有关键性作用。
关键词：市民社会 社会自治 民法的角色
市民社会萌生于古代西方的文化土壤，作为一种源于西方又发展成熟于西方的观念和经验，普遍认为它与古希腊、古罗马具有直接的渊源关系。市民社会话语自20世纪80年代在我国复兴以来，不仅没有因其自身的内在张力和众多集中于它的批评而消退，反而因其所具有的普遍解释力和广泛适用性而愈发受到学术界，特别是民法学者的青睐。当下，以产权的多元化和经济市场化为基本内容的经济体制改革已经促进了一个具有相对自主性社会的形成。社会已经逐步成为一个相对独立的、与国家相并列并提供机会和资源的源泉，且伴有相对独立的社会力量的形成和民间社会组织化程度的增强，某种意义上一个相对独立的现代市民社会正在形成。虽然这个过程还刚刚开始，但随着市场取向的经济体制改革的不断深入和建构服务型政府的政治体制改革的加速，国家与社会间的结构分化将会更加深化，这种变化必将对我国民法的角色与价值定位产生深远的影响。
一、“市民社会”的概念考证
作为表达意义的符号体系的语言，往往浓缩了人类的信仰、观念、认识等大量的信息和暗示，作为一种语言表示的静态的“市民社会”与作为一个社会历史过程的动态的“市民社会”有着一种内在的渊源关系。因而，对“市民社会”这一概念作一番静态的词源分析将是有意义的。通常市民社会的根源被溯及古希腊，这与词源的混淆有一定关系。从词源学的角度进行细致考证，可以对其概念溯源予以正本清源的解释。
（一）市民社会的语词溯源
亚里士多德曾使用过koinōnia politiké，即“城邦”（polis）。〔1 〕西塞罗在公元前1世纪将其转译为拉丁文societas civilis，这个词将亚里士多德的koinōnia politiké内涵大大扩展，不仅仅包括单一国家，而且也包括市民合作以及“城市生活”和“商业艺术”的优雅情致。这种含义的societas civilis后为14世纪的欧洲人广为采纳，并将之译成今日通用的英文civil society。〔2 〕可见“koinōnia politiké”并不等同于“civil society”。阿伦特在《人的条件》中曾对此进行了分析。亚里士多德将人定义为Zoon Politikon，即人是天生的政治动物，托马斯·阿奎那将Zoon Politikon变为homo est naturaliter politicus， idest socialis，人是政治动物就被改译为人是社会动物。“把‘政治的’变成‘社会的’，这一无意识的替换，使希腊人对政治的原有理解荡然无存，这是任何一种深思熟虑的理论无法企及的。正因为如此，‘社会的’（social）一词起源于罗马，在拉丁文中有协会、联盟、结社之意，而在希腊语言或者思想中却没有一个相对应的词”。〔3 〕现代意义上的市民社会并不存在于古希腊。在古希腊，社会和国家还没有作为社会中对立的两极存在。“‘社会’与‘国家’的区别对于亚里士多德的思维方式来说是陌生的：不可将城邦认同于国家或国家的一种形式”。〔4 〕古希腊城邦是一个政治共同体，它不仅是为了生活，而且是为了公民们实现善的生活。在这个领域中存在的是公民，而不是私人。个体还没有从城邦中独立出来。
现代英文Civil Society（即市民社会）是从拉丁文Civilis Societas演化而来的。拉丁文civilis则比英文civil的含义复杂得多，它除了表示与城市文明相适应的“市民”或“城民”的意思外，还有其他更微妙的含义。civilis在古代尤其是罗马共和国时期就代表了一种西方特有的法律和社会至上的意思。Civilis在拉丁文中的另一个含义是法律，还可指罗马共和国时期的民法，它在很大程度上是一个法律用语。当时的人们不认为法律代表国家，也不认为法律是统治阶层或立法团体中少数人私人意志的产物。相反，他们认为法律是人类为了共同生活所必须遵守的、天赋的或至高无上的原则。在人们心目中，法律是代表社会的，人们把社会和人民看得高于国家或长官。另外，Civilis不仅指法律而且指私人权利，不仅包括私人自由活动和居住的权利，而且主要指公民的私有财产不受侵犯的权利，及与他人订立契约和从事贸易活动的权利等。显然，古罗马私法精神在civilis上留下了难以磨灭的烙印。古罗马的法文化实质上是一种私法文化，私法的精神（如权利、自由、平等等观念）乃是古罗马法文化的精髓所在。后世的人们实际上将市民社会视为一种文明、进步的社会理想，视为一个以法律保障市民阶层的权利及利益的理想社会。
而现代市民社会却是由独立个体的经济交往关系所构成的体系。在表示市民社会的诸多词汇中，最能表现出现代市民社会实质的是英文的bourgeois society和法文的société bourgeoise，而不是具有多重含义的英文civil society。民法，在国外一般被称为市民法，是调整市民社会关系的法律。“民法”一词来源于罗马法的市民法（Jus civile），〔5 〕大陆法系各国皆沿用了市民法的指称，法、德、意、荷等国语言中的与我们所谓的民法相对应的词在直译时都为“市民法”（法语用droit civil，德语用Burgerliehes Recht，意大利语用diritto civile，直译时都是“市民法” 〔6 〕）。英语国家为了翻译大陆法著作，也造就了civil law一词，兼指罗马法和大陆法系。日本学者津田真道1868年将荷兰语“Burgerlyk regt”译为“民法”；而在明治之初，箕田麟祥翻译法国民法典（Code civil）时亦采用“民法”一词。〔7 〕此可谓别具匠心，去“市”而译为“民法”，中国和日本等亚洲国家具有广泛的农耕文化传统，占人口大多数的也是农村人口，在中国传统文化的影响下，所谓“市民”易误解为“城市人”，此与西方的历史文化传统特别是西欧的状况形成鲜明的对照。日本虽译为“民法”，但民法理论均承认民法是市民社会的法，即市民法。我国于清末变革法律时，沿袭日本的翻译，称大陆法系国家所指“市民法”为民法。〔8 〕