论行政法基础理论“控权论”思维在中国的兴起
摘 要 改革开放后中国历次宪法的修订记录了我国法治发展的历程，“法治”入宪加速了我国行政法规范的发展。行政法的发展为其基础理论的研究提供了条件，且二者存在正相关的关系。行政法发展的路径在其基础理论中的表现为“管理”——“管理论”——“控权论”。“控权论”的真理性在21世纪初中国海域管理法治化进程中得到很好的体现。
关键词 行政法 基础理论 管理论 控权论 海域管理
作者简介：李林，公安海警学院海警法治研究中心主任，教授，主要从事海上执法方向的教学与研究。
中图分类号：D901 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.148
一、“依法治国”入宪是行政法发展的基础
中国大陆自1949年以来共制定了四部宪法：1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和1982年憲法。宪法学界习惯于把前三部宪法称为“革命宪法”，而把第四部宪法称为“改革宪法”。①
的确，1982年宪法对我国1949年以来在苏联模式的影响下所逐渐形成的政治和经济体制进行了重大调整，有些甚至是具有革命性的变化，但这些改革并不是1982年一步完成的，它所采取的策略是随着改革进程的不断推进，根据变化了的社会关系的情况适时的进行修改和完善，目前，全国人大已经分别在1988年、1993年、1999年和2004年对宪法进行了四次重大的修改。每一次修改都是对改革所取得的阶段性成果的法律地位确认，同时这一系列的改革也反映出国家的治理模式由“人治”向“法治”、“宪治”逐步演化，特别是1999年3月15日通过的第三个宪法修正案，明确增加规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。“依法治国”从此入宪，“法治”成为国家的根本意志。宪法是各类法律规范的龙头，宪法的变化发展意味着以宪法为龙头的国家整个法律体系的变化发展，法律体系的变化发展具体体现在观念和行为两个方面：首先，在观念上，宪法所树立的“法治”观念是对传统“人治”观念的颠覆，而“法治”观念的核心是“依法行政”；其次，在行为上，宪法所树立的“法治”观念需要转化为人们的行为准则，特别是要求行政机关由“依政策办事”转变为“依法办事”。为此，国务院于2004年3月配套发布了《全面推进依法行政实施纲要》，确立了建设法治政府的目标、基本原则和要求。这个《纲要》是贯彻执行宪法、推进依法行政、建设法治政府的重大举措。《纲要》的实施，意味着行政立法工作需全面铺开，因为所有的行政机构的行为都需要有明确的法律规范作为其行政管理的依据。从20世纪80年代末期开始的行政立法，单从法律层面的就有《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政监察法》、《行政复议法》、《立法法》、《行政许可法》、《治安管理处罚法》、《行政强制法》、《公务员法》、《人民警察法》等等，部门规章、地方性法规和地方政府规章层面的行政性管理规范就更是不胜枚举。
二、行政法发展催生了“管理”向“管理论”升级
根据上述分析，行政法的繁荣是源于宪法的变法发展所引起的推动，其实，这只是一种法律现象，宪法的规定一般都是原则性的，它的规定当然需要行政法等其它部门法律的具体落实。宪法本身并不是其自我发展的动力，宪法发展的源动力应该是体现政治和经济体制变化发展的社会关系的变化发展。如果以1982年的宪法颁布为起点，自此以后，与宪法和变化了的社会关系相适应的各种法律规范层出不穷，最初，行政法基础理论“管理论”的提出就是基于这种繁荣的“人治”管理的制度化，学者们之所以把行政机构的这种由过去依据政策来管理过渡到依据制度来管理的模式仍然定义为“人治”，一方面是因为国家当时无论在政治层面还是在法律层面，都尚未提出“法治”的观念，②另一方面也是最实质的原因是当时的行政机构还只是把规范性行政文件仅仅当作行政管理相对人的工具，而并没有认识到它们也能对自我的行为进行约束。随着行政性管理制度越来越多，其所规定的内容随着不断的修改和增补则越来越细，相应地，行政机构及其行政人的自由裁量权限就越来越小，行政机构和行政人依据制度的管理热情则由最初的高涨转而消极甚至抵制，其结果是行政主体侵犯行政相对人的合法权利的现象时有发生，细致明确的行政性法律规范加速了行政相对人对自身合法权利被行政主体和行政人侵犯的觉醒，于是，行政相对人以“申诉”、“上访”等行政模式或者以“申请复议”“起诉”等法律途径维护自身合法权益的现象层出不穷。正是基于这种复杂的新现象，行政法学者们中过去持“管理论”观点的有些人则提出了“新管理论”，③绝大多数的学者特别是具有西方行政法研究理论基础学者们则顺势提出了新的行政法理论基础观点“控权论”。
三、“管理论”的发展衍生出“新控权论”
“控权论”本是以美国为代表的西方国家行政法学者一直以来所倡导的行政法基础理论观点，它的基本含义或基本观点是：（1）把严格的依法行政和严格的限制行政机构的自由裁量权作为行政法的基本原则；（2）主张限制行政权的范围和防止滥用行政职权，以最大限度保障个人权利和自由；（3）坚持公正优于效率、个人利益优于公共利益的价值取向；（4）强调通过行政立法对行政权的严格限制，司法审查是行政法的根本要义。④为什么会出现如此的观点，还以美国作为典型来说明。美国“特有的建国历史和政治文化决定了‘行政国家’在美国从来就不是理所当然的存在。对于党争的疑虑、对政府的不信、对慎议民主的向往以及对私人自治秩序的诉求，使得联邦政府在美国建国初期的作用十分有限。”⑤那些建国之父们一方面意识到一个高效的联邦政府对于美国的发展至关重要，然而另一方面也认识到确保这一天然具有扩张倾向的权力之有限性和安全性同等重要。这种矛盾心理代代相传，并自始至终贯穿着美国行政法发展的整个过程。到20世纪初期，工业化社会和城市经济的发展，推动了州际交往及由此所导致的跨州的经济和社会矛盾日益加剧，过去简单的“市场——地方”模式完全失灵，建立统一的联邦管制体制成了最基本的选择，而且，随着社会矛盾日渐突出，政府对私人领域的渗透越来越深入，不仅如此，政府还因议会的授权成了公共利益的代表。政府及其工作人员因行政权的扩张而出现了给自己寻租的空间，结果必然招致行政相对人群体的抵制，权利意识强烈的民主式国家的群体性抵制当然是有效的，但无论如何，因社会的复杂性现实决定它已经无法回到从前，于是，美国议会创立了以吸纳行政相对人参与行政行为裁决的《行政程序法》来对行政机构的过度管制行为进行制约。因此，西方国家对行政法的理论基础持“控权论”应是终极性的结论，⑥不管在其发展的过程中出现何种波动，著名行政法学者恩斯特·盖尔霍恩和罗纳德·莱文也认为，行政法是关涉控制和限制政府权力的法律制约。⑦