宽严相济刑事政策与刑事审判
摘要：本文以“犯罪——刑事政策——刑事审判”的刑事一体化观念为分析进路，针对中国欠缺系统性的犯罪反应理论而制约了刑事政策和刑事法的理论与实践发展的实际情况，指出在此三者之间应倚重犯罪研究。故此，本文尝试从蔡培忠所构建的犯罪反应理论——犯罪救济论出发，去理解和把握宽严相济刑事政策及其在刑事审判中的运用。
关键词：犯罪救济论宽严相济刑事审判
作者简介：王文奕，广东法厚律师事务所律师，广东省律师协会青年律师工作委员会委员，汕头市法学会会员，研究方向：刑法、行政法、民商法。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)08-012-03
李斯特教授提出的“整体刑法学”——理论框架是“犯罪－刑事政策－刑法”——依据犯罪态势形成的刑事政策，它又引导刑法的制定和实施，这样的刑法便可有效惩治犯罪。在这三角关系中，李斯特倚重刑事政策②。西方的刑事政策和刑事法的研究是建立在厚实的犯罪理论研究的基础上的。而中国至今仍缺乏对犯罪尤其是犯罪反应理论的系统性研究，这会严重制约刑事政策和刑事法的理论与实践的发展。因而，从中国的实情和长远发展考虑，在这三者中，更应倚重犯罪研究。基于此，本文尝试从犯罪反应理论——犯罪救济论出发，去理解和把握宽严相济刑事政策及其在刑事审判中的运用。
一、犯罪的再认识
（一）犯罪性冲突
施温特指出：“刑法意义上的犯罪概念时常一拐一拐地落后于技术、政治和社会的发展步伐。”③犯罪作为不可或缺的社会存在乃至哲学存在，其定义不应局限于法律视野中。
冲突理论认为，冲突源于人性最深处，并且因社会的可欲资源存在不平等，一些人便铤而走险，采取对抗的姿态。在这种意义上，犯罪也像革命、游行、罢工、学生运动一样是这种对抗的一种姿态。犯罪实际上便可被视为一种发生在加害者与受害者之间的冲突——犯罪性冲突——用以取代传统的犯罪概念——是指面对社会在可欲资源方面的特权与不平等，或者因已因人的切身利益或欲望受影响，认为有被排挤在权力、财富和声望等利益之外的情况或可能，从而引起一种发生在加害者与受害者之间的具有犯罪性不满情绪或犯罪性行为特征的冲突。犯罪性冲突分为：（1）潜在阶段，即犯罪性不满情绪的累积过程；（2）温和阶段，即主要指犯罪性预备阶段，也包括部份中止阶段；（3）激烈阶段，即主要指犯罪性行为实质性实施阶段，包括犯罪未遂、既遂以及部份犯罪中止阶段。传统的犯罪仅指第三阶段。
（二）犯罪人常态说
在法兰西的犯罪社会学派创始人迪尔凯姆的“犯罪正常说”——犯罪是社会结构固有特性因而是一种正常不过的社会现象的基础上，从人性固有属性——人性恶或反社会性推导出社会反常是社会固有的正常现象，进而推导出“犯罪人常态说”——每个人都是潜在的犯罪人——任何人犯罪都是人性固有的正常属性。
亚里士多德说，人是一个政治动物。康德说，人是反社会的社会性动物。的确，人是善恶综合体，既依赖社会又反社会。犯罪是社会异化和人性异化的产物，也是社会发展的代价之一。迪尔凯姆认为，社会有时会将因“社会反常”所产生的压力和矛盾，“转嫁”给犯罪人，并由其通过犯罪行为发泄、缓和社会内部矛盾，犯罪人实质成为“替罪羊”④。可见，在“恶”的链条中，社会的恶转由给加害者再转给受害者，从这种意义上说，加害者其实也是默默的受害者。
犯罪人常态说和弱者说，有助于人们正确对待犯罪人和犯罪，有助于以救济犯罪来维护犯罪反应正义的思想观念的树立，有助于彻底抛弃这种观念——把犯罪人看成异类或恶魔且标签式地加以隔阂，甚或加重报复。
（三）犯罪存在之意义
《系辞上》云：“一阴一阳之谓道”，落实到天地人三极中，便具体为《说卦》云：“是以立天之道曰阴曰阳，立地之道曰柔曰刚，立人之道曰仁曰义”。其中立人之道本应为曰善曰恶，“曰仁曰义”仅是人类一种理想或愿望。宇宙人伦的进化便是在这阴阳、柔刚、恶善的对立统一或对立中和中实现的。对人类社会而言，善恶同源同体同生同灭——善恶不可以也不可能偏廢，而只能中和。只是由于人类志趋仁义，才注定了人类社会的进化史，是善对恶的一系列偏胜史而非全胜史。
而西方的文化，在推崇上帝万能的同时，却认定撒旦——恶的化身——不灭。既然上帝万能，为何撒旦不灭？西方，从古希腊到近代，二元对立的思想主导了西方世界，从赫拉克利特、奥古斯汀、康德乃至黑格尔，无不如此——都偏重于冲突或恶的杠杆作用。黑格尔关于恶的作用，通过恩格斯的评论——“正是人的恶劣的情欲——贪欲和权势成了历史发展的杠杆”⑤便足见一斑。“万物负阴而抱阳，冲气以为和”（《老子》）——若阴或阳、恶或善偏失一极，则不成其道或天，也不成其为上帝，这便是万能的上帝让撒旦不灭的因由。这就是犯罪作为一种哲学存在的意义。
冲突理论反对把冲突视为破坏性的东西，认为社会的和谐因素与冲突因素同等重要，强调冲突——不满情绪的发泄具有安全阀的作用——许多社会关系持久维持的保障。因而冲突包含着积极的东西，冲突旨在和平，有助于社会的整合。迪尔凯姆也指出，没有犯罪，法律就不可能进步，犯罪是社会进步和变革的条件。的确，犯罪或犯罪性冲突作为一种社会冲突，在这里又具有重要的社会学意义。
二、犯罪救济
（一）近现代犯罪反应思想回顾
西方近现代意义上的犯罪反应思想的历史演变经历了三个阶段：
1．理性主义阶段。主张绝对的罪刑法定、报应刑等原则。
2．实证主义阶段。认为犯罪是社会因素（包括自然因素）和个人因素（包括生物的、心理的）多元成因作用的结果，因而犯罪反应主体是国家和社会。刑罚的功能在于预防再犯、防卫社会。
3．人道主义阶段。“二战”后，以安塞尔为代表的新社会防卫思想取代了实证主义，主张运用所有人文学科知识对犯罪进行多学科的研究，社会防卫的目的不仅是防卫社会，而且在于改善个人处遇，在于国家和社会承担起促使反社会者复归社会的义务。
自20世纪下半叶以来，新社会防卫论在世界范围内广泛传播，推动了刑事法和监狱的人道主义改良运动：一是非犯罪化，二是非刑罚化，三是非监禁化。
（二）犯罪救济
新社会防卫论代表了当今犯罪反应在人道主义层面上的最高处遇。但是，由于历史的局限性，它仍未真正引发犯罪反应正义的升级。因而，有必要在新社会防卫论的基础上，为犯罪处遇进一步注入人道主义的思想内核——犯罪救济。
犯罪救济就是指通过相应的社会改良，以及各种人道化、亲和化、治本化、民主化的策略和措施，对犯罪主要采取救济而非报应或防卫的反应理念，从而更潜在有效地应对犯罪。犯罪救济分为广义救济和狭义救济二种。广义的犯罪救济便是指通过对现行社会制度的批判，找出造成社会不平等和冲突尤其是犯罪性冲突的根源并进行社会改良，进而从根本上控制和减少犯罪的产生。狭义犯罪救济，则是指在刑事法范围内的以救济犯罪为直接目的的各种策略和措施的总和。
狭义救济可分为物质救济和精神救济；也可分为犯罪前救济和犯罪后救济——前者主要针对犯罪性冲突的潜在阶段与温和阶段，以期把犯罪防治在萌芽状态；后者主要针对冲突的激烈阶段，通过恢复性司法、社区矫正、更生保护等刑事谦抑化和人道化的策略和措施，以期有效地救济犯罪。
（三）犯罪救济论的基础
犯罪救济论并非乌托邦，它是建立在如下基础上的：
其一，哲学基础——天赋人恶。“唯天下至诚，为能尽其性”（《中庸》）——让宇宙万物按其本性自生自灭——居性守序的“至诚”是宇宙万物的本体，也是宇宙万物正义的本源。既然大自然赋予人性善恶二重性，那么人就可以体现出道德心和自利心，甚至也可以体现出善和恶。犯罪或犯罪性冲突的发生在本质上主要基于个体无法自我选择的基因性、病理性和人格特质以及社会因素，而非主要基于个人真正能自主的因素。犯罪等人恶与社会恶在最大程度上是天赋使然——可称之为“天赋人恶”。唯有客观地正视而非回避人恶的天赋性，才能有效地认识和应对犯罪等人恶。