新时期特赦的认识误读及其消解
[摘要]在我国新时期特赦制度被激活后，其法治化重构与常态化运作仍须直面并消解各种误读。赦免究竟是宽容还是纵容，关键在于要行之有度。赦免具有衡平法律不足、鼓励自新迁善之功能，它从实质上讲是不违背正义理念的，仍然体现的是法治而非人治，是对法治的补救而非破坏。只有在正确认识赦免制度之利弊的基础上，从整体上考量其存在价值，并依法对赦免权的行使设置必要的限制，兴利除弊，谨慎地适用赦免，才会收到严刑峻法难以企及的效果。而我国新时期特赦制度的法治化与常态化，则是消解误读的实践基础。只要以我国新时期特赦制度的重新激活为契机，使之得到法治化重构与常态化运作，就能彻底摆脱“沉睡的魔咒”，真正依法审慎稳妥地进行特赦，并切实消解关涉该制度的诸多误读。为此，有必要借鉴域外经验，制定单独的赦免法，对赦免的专门机关、赦免的类型以及赦免的启动、审议、决定、发布、执行、监督等程序予以专门规定，并构建常态化的自下而上模式的特赦制度。
[关键词]特赦；常态化；法治化
[中图分类号]D90[文献标志码]A[文章编号]1000-8284（2016）01-0027-06
在新中国成立60周年之际，诸多人大代表、政协委员以及专家学者曾呼吁实行特赦，我们也曾向中央政法领导机关提出相关建议。而这些建议引起了社会各界的关注与讨论。某网站对此作了在线调查，数据显示，有八成人反对，支持者寥寥。而就我国新时期的第八次特赦而言，尽管中央早已做出提议决策，但只到8月24日人大常委会审议特赦决定草案时媒体才得以跟进报道，及至8月29日通过并由国家主席习近平签署特赦令公布，其间只有不到一周的时间。在这段时间内，相关评论大多由官方媒体发起，且均给予了正面的、肯定的评价。虽无相关民意调查，但从关于此次特赦的报道、评论的跟帖来看，网民的看法也以正面为主。可以说，短短6年间，民众对于特赦的看法发生了截然有别的变化。当然，质疑的观点虽非主流，但也在所难免。仔细分析对于此次特赦的质疑观点以及新中国成立60周年时的反对意见，其中充斥了对赦免制度的误读。事实上，这些误读大都脱胎于赦免制度在其数千年演进过程中所面临的各种责难。而这些误读无疑也是在我国当下赦免制度被激活后，其法治化重构与常态化运作必须要直面并亟待消解的问题。
一、关于新时期特赦的诸多误读之辨正
（一）赦免是宽容，还是纵容
有人主张，赦免不啻是对犯罪分子的一种不适当宽纵，它会使犯罪人产生侥幸心理，无益于教育改造工作的开展[1]890。我国古代众多赦免否定论者便把赦赎视同“劝奸”。的确，赦免制度在某些情况下会具有间接纵容犯罪人之弊端。不过，每次大赦后下一年的统计数据均表明，意大利所有地区的犯罪都有明显增长。加罗法洛据此指出，到处盛行的宽大思想显然是累犯普遍增长的原因[2]。而俄罗斯一些学者也认为，大赦会引起犯罪率的增长[3]。而且，在预先知道有赦免之情况下，则更可能直接带来纵容犯罪的后果。为此，日本在发布大赦令之前，会明确要求内阁成员履行保密义务，以免走漏风声，诱发犯罪。可见，赦免在一定意义上的确具有纵容犯罪的弊端[4]。
特别需要提及的是，对于国家庆吊之际所施行的赦免，有学者给予了猛烈的批评。究其原因，是因为国家庆吊大赦，多有定日，犯罪人可以预期届时会施行赦免，遂敢于事先犯罪。德国的圣诞节之赦、韩国的光复节之赦，堪称典型。有学者遂认为，国家的庆吊事项与现代的刑事政策，根本就无法彼此结合，故不存在任何合理的根据[5]。
我认为，这些批评性意见一语中的，揭示了国家庆典或者举哀之时行赦的积弊，其合理性毋庸置疑。不过，赦免制度同时也具有辐射全社会的感召效应，可以使普通民众体认国家的德政与智慧，激发民众的爱国热情，并在某种程度上缓和社会矛盾，促进社会的和谐稳定。而且，对于赦免这样本就利弊共存的制度来说，其价值往往是通过利弊权衡来体现的。它体现的究竟是宽容还是纵容，关键是要行之有度。如果毫无节制地宽容，那就与纵容无异了[1]889。
（二）赦免是法治，还是人治
有人认为，赦免往往是国家元首以个人名义实施，体现的是人治而非法治。我国民国时期即有论者认为，“所谓赦免，原即一种免除刑法适用的权宜行为，以免除法律适用之权付诸元首，自然逃不脱以人治代法治之嫌”[6]。
我认为，赦免是国家权力机关或者国家元首以法律的形式实施的，是对罪刑关系的灵活变通。因而仍然是一种法治而非人治[1]890。“赦免法案无论如何宽大，仍然以法律为行动的准绳，是议会立法主权的必然结果。”[7]
尽管从表面上看赦免似乎确与有罪必罚之要求相抵牾，但是从整体来说该制度有其“超法规”的价值，是为了保全社会整体利益而牺牲被犯罪侵犯的直接权益，故而是一种对特定个体无益但对社会整体有益的制度[8]。上述将赦免权视同“人治”的观点，乃基于民国时期特定的时代背景而提出。不过，在以宪政民主和刑事法治为根基而构建的现代赦免制度中，赦免权的行使已不能如古代帝王般恣意而无所顾忌。即便是国家元首的赦免权，通常也已不是由元首个人独断专行，而须征询专门赦免机关之建议，并遵循法定的程序和规则。更何况，由立法机关行使的赦免权都是通过颁布法令的方式实施，根本谈不上以人治代法治的问题。因此，此番担忧显然是多余的，不能据此否认赦免制度具有弥补法律不足、救济法治之穷的功能。
（三）赦免是补救，还是破坏
有人认为，赦免会降低国家的威信，破坏法律的尊严，导致被害人心理不平衡，引发新的社会矛盾[1]889。
我认为，赦免对法律具有衡平功能，可以对某些法律处理不妥的情况发挥补救机能。虽然赦免会影响审判程序的进行，甚至可以动摇确定判决之执行力，并在一定程度上冲击了司法权，但却始终不是对法律乃至法治的否定，仍应被视为是对法治的补救而非破坏。具体而言，以下情形应考虑充分发挥赦免制度之机能，以限制并缓和刑罚之科处，修正刑事判决之过分严厉性，借以补救法律不足、救济法治之穷：（1）法律已经变更，原来的犯罪行为，现在法律已经废止其刑，或者应受较轻之刑罚，但基于法律不溯及既往之原则，犯罪人并无享受减刑之机会；（2）犯罪人的主客观因素发生变化，例如犯罪人已与被害人或其遗属宥和、犯人性格改善、岁月的经过已冲淡社会敌意等，但法院却无法预见，以致量刑过重，事后又无法补救；（3）犯罪人情状可悯，又无再犯之虞，应予宽释，但却不符合法定条件，以致不能享受假释、缓刑等处遇之情形；（4）犯罪人身受冤屈，却无新证据足以推翻原判决，以致不能开始再审之诉；（5）法律虽未变更，但社会观念已变，而有新的判例产生，则往往亦须实施赦免，以迎合社会思潮，并维系法律平等原则[9]9。