非刑罚化的界限研究
摘 要：刑罚的流弊引发了西方国家的非刑罚化运动。对于西方国家的非刑罚化运动及其对我国的借鉴意义，国内学者认识不一。目前在我国，非犯罪化是广义的“非刑罚化”的内容之一，狭义的“非刑罚化”应当包括免予刑事处罚单纯宣告有罪、免予刑事处罚予以非刑罚处罚、对犯罪独立适用的保安处分等内容，对其中存在的问题，我们应当保持清醒的认识。
关 键 词：刑罚；非刑罚化；保安处分
中图分类号：Ｄ９２４．１２ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１１）１１－０１１０－０５
收稿日期：２０１１－０９－０２
作者简介：夏尊文（１９６８—），男，湖南东安人，湖南理工学院政治与法学学院讲师，硕士，研究方向为刑法理论；喻福东（１９７１—），男，湖南宁乡人，湖南理工学院政治与法学学院副教授，硕士，研究方向为司法制度。
基金项目：本文系湖南省教育厅科研项目“论刑罚的界限”的阶段性成果，项目编号：０８Ｃ３７７。
一、背景——刑罚之弊
“２０世纪６０年代，西方国家刑法改革出现了危机，犯罪学的最新研究成果显示，期望通过监狱里的处遇实现重新社会化只不过是人们的幻想。”［１］（ｐ５００）诚如意大利犯罪学家菲利所言：“刑罚，并不像在古典派犯罪学者和立法者的主张影响之下而产生的公众舆论所想象得那样，是简单的犯罪万灵药。它对犯罪的威慑作用是很有限的。因此，犯罪社会学家自然应当在对犯罪及其自然起因的实际研究中去寻找其他社会防卫手段。”［２］（ｐ１９１－１９２）
事实也证明，刑罚的功能是有限的。因此，２０世纪上半叶出现的新社会防卫运动，积极探索在法治结构内把人道主义和刑法实际效果结合起来的途径与方法，并期望最终通过非刑罚的立法来代替刑罚以达到使犯罪者重新社会化的目的。［３］（ｐ５００）新社会防卫思想的奠基人安塞尔提出了非刑罚化的主张，他认为非刑罚化是指减轻法律规定的对某些犯罪的刑事处罚，这些行为仍被认为是犯罪，但对待这些犯罪的方法与原有的刑事惩罰不同。［４］此后，西方国家开始重新审视监禁刑在刑罚体系中的地位，并在许多方面对其作出了重大的改革，其中一个重要的方面就是对犯罪适用非刑罚化的方法。［５］（ｐ５００－５０５）
近些年来，历史上西方国家的非刑罚化运动引起了我国学者的兴趣，因为一方面刑罚的流弊在我国同样存在，另一方面，通过适用刑罚惩罚与打击犯罪的效果令人失望。所以，学者们纷纷提出借鉴西方国家的成功经验，对我国刑法进行相应的改革。但是，对于西方国家的非刑罚化运动及其对我国的借鉴意义，部分学者在认识上分歧较大，导致提出的改革建议五花八门，令人无所适从，故而，很有必要对这一问题进行研究。
二、国内学术之争
从国内学者们对西方国家“非刑罚化”的认识上看，主要存在以下几种不同的观点：
观点一：当代刑法改革运动中的非刑罚化运动就是严格收缩法定刑罚圈，是指尽管行为构成了犯罪，依法应当追究刑事责任，但在决定对犯罪行为的反应方式时，严格控制对犯罪行为适用刑罚的条件，在能不适用刑罚、采用其他非刑罚处理手段也能达到预防和控制犯罪的目的时，即排除刑罚的适用，改用非刑罚处理手段。综合考察当今世界各国刑法改革中的非刑罚化运动，通过非刑罚化对刑罚圈进行实质限制的方式和途径主要有：⑴通过规定免刑制度和免除处罚情节，对刑罚的适用范围进行实质限制；⑵通过非刑事制裁措施对刑罚的适用范围进行实质限制；⑶通过保安处分，弥补刑罚功能的不足，限制刑罚的适用范围。［６］
观点二：所谓非刑罚化，是指对某些犯罪或某些犯罪分子不用传统监禁刑的刑罚方法而用非监禁刑的方法来感化改造罪犯。就广义而言，一些非监禁性的刑事责任方法（如罚金、管制等）也属于刑罚的范畴，但非刑罚化并不排除罚金等非监禁性的刑罚方法。各国通过立法和司法实务实现非刑罚化的主要途径有：⑴通过非犯罪化，实现非刑罚化；⑵采取起诉便宜主义；⑶更广泛地采用缓刑；⑷实行保安处分制度；⑸将案件移送社会法庭审理；⑹善时制度；⑺短期自由刑的替代措施。［７］
观点三：“非刑罚化”是要求刑罚在适用范围上的缩小，即在种种犯罪面前，尽量以非刑罚的方法来替代刑罚，使刑罚的适用处于一种不得不为和尽量少为的状态上，使刑罚及其可控制的罪行范围尽量的小。非刑罚化措施包括：⑴缓刑；⑵金钱赔偿、担保、软禁、向受害人道歉、社会服务、具结悔过、周末监禁、公开训斥等；⑶保安处分。［８］
观点四：非刑罚化是指对应该承担刑事责任或有人身危险性的犯罪人，以刑罚之外的刑事制裁方法实现刑法防卫社会的目的。根据我国刑法的规定，我国非刑罚化的实现方式包括三种：通过规定免刑制度和免除处罚情节，对应该承担刑事责任的犯罪人，法院宣告其有罪，而免除刑罚处罚，即通过单纯宣告有罪的方式对刑罚的适用范围进行实质限制。通过适用刑罚以外的非刑罚处理方法对刑罚的适用范围进行实质限制，即以非刑罚处理方法取代刑罚方法作为刑事责任的承担方式。通过对有人身危险性的犯罪人适用保安措施，弥补刑罚功能的不足，限制刑罚的适用。根据中国的刑法现实，非刑罚化适用的犯罪人包括，符合刑法第３７条的犯罪人；适用中国保安措施的犯罪人。［９］
观点五：“所谓非刑罚化，是指刑事立法机关或司法机关通过立法或者司法的方式，对于某些比较轻微的犯罪或者较轻的未成年人犯罪而适用刑法所规定的非刑罚处理方法，或者附条件地不执行原判刑罚，使刑事处罚手段缓和化。”非刑罚化的途径是通过立法或者司法的手段，对某些轻微的犯罪给予非刑罚化方法处理或者附条件地给予缓刑处理。［１０］（ｐ１９９－２０２）
观点六：非刑罚化不仅仅是指排除法律规定刑罚种类的运用，而且也指刑罚执行过程中的变更适用从而排除刑罚措施，它既包括轻微犯罪的免除刑罚或者免予处罚，比如没有造成损害的中止犯应当免除处罚，也包括已经宣告或者执行刑罚但是变更刑罚处遇方式的措施，比如，附考察条件的缓刑适用。换言之，非刑罚化就是刑罚宣告的回避、刑罚执行的回避以及犯罪人的社会化处遇。当前西方主要国家非刑罚化的实现途径包括：⑴通过规定免刑制度或者免除处罚情节，收缩刑罚的适用范围，实现非刑罚化；⑵直接规定非刑事制裁措施，与刑罚并存于犯罪结果的应对措施体系中，实现非刑罚化；⑶更广泛地采用缓刑；⑷实行保安处分制度；⑸善时制度；⑹短期自由刑的替代措施，比如金钱赔偿、担保、软禁、向受害人道歉、社会服务、具结悔过、周末监禁、公开训斥等都是现代各国比较常用的非刑罚处理方法。［１１］
三、观点评析
上述国内学者对西方国家“非刑罚化”的认识既有相同之处，又存在较大的差异。其中，观点四、观点五对非刑罚化的界定范围是最窄的。观点四立足于我国的现实，从狭义的角度对非刑罚化的内涵与外延进行了界定。比较而言，观点五没有提及保安处分，但比观点四多出了缓刑的内容。其他四种观点都倾向于从广义的角度界定非刑罚化，四种观点的内容在以下几个方面存在一定的重合：缓刑、短期自由刑的替代措施、保安处分。此外，观点一与观点六在“免刑制度或者免除处罚情节”上存在重合，观点二与观点六在“善时制度”上存在重合，观点二所提到的“非犯罪化、起诉便宜主义、将案件移送社会法庭审理”都是其他观点没有的。这四种观点均建议借鉴西方国家的成功经验，在我国进行相应的非刑罚化改革，结果不同程度地遭到国内持狭义说学者的批判。
有的学者反对将非犯罪化视为非刑罚化的途径，提出非刑罚化的前提条件是行为人的行为符合刑法分则所规定的相关犯罪的犯罪构成，这一条件可以很好地划清非犯罪化与非刑罚化的界限。非刑罚化并不是表明在刑法上不处理，而是不以刑罚处理，而非犯罪化从立法上就排除了行为人行为符合犯罪构成的可能性，对其从刑法上谴责的可能性也就随之消失了。［１２］（ｐ１９９－２００）对于将“非司法化”作为非刑罚化的途径，有的学者持否定态度，认为“非司法化并不符合非刑罚化的本义，非司法化以各种措施避免违法行为诉诸刑事诉讼，使一些轻微犯罪行为在处理过程中与其他犯罪行为分清了界限。非司法化利用一系列冲突调节方式影响一些微罪行为的处理后果，在一定意义上更是一个非犯罪化的过程。”［１３］（ｐ９５）