期权腐败问题研究综述
“期权”一词原属金融学上的概念,是指期货交易行为人预先付出一定的代价,其权利最后实现约定在未来的一定期限内,以实现规避期货交易中可能存在的金融风险的目的。这一概念后被引入犯罪学研究中,借喻一种随着反腐斗争的深入开展而产生的新型腐败形式,即权力期权。当前,反腐斗争的深入开展迫使腐败分子需要付出的风险和成本越来越高,但是利益的原动力和侥幸心理使其不得不寻求更为隐蔽的方法来逃避追究。因此,腐败分子使用的手段随之发生变化和繁衍,例如通过权力寻租来实施腐败。这种权力寻租较传统的腐败手段更加隐蔽和复杂,能最大程度地实现腐败分子个人利益的最大化并将风险降至最低。因此,加强对期权腐败的研究对于保持目前反腐倡廉的成果至关重要,应当引起理论界和实务部门的深切关注。
一、问题的提出
(一)期权腐败的历史与现状
期权腐败是犯罪学上的概念,是近年来腐败分子在我国反腐力度不断加大的形势下变换出来的一种新的腐败手段。作为一种特殊的腐败现象,期权腐败不仅是对我国逐渐完善和严密的职务犯罪监控系统现状的一种折射和演化,也是一种将经济交易行为“灵活”运用到政府决策领域中的一种严重的社会现象。权力期权由于极具隐蔽性和权钱实际交易的时间周期拉长,较传统的腐败手段更高明和难以查处,给监督和查处工作带来巨大挑战。
就起源来说,期权腐败现象并不是现代社会的产物。在中国五千年文明发展进程中,“官文化”一直占据重要地位。古代思想家韩非认为:吏者,民之本纲也,故圣人治吏不治民。[1]用官吏来有效治理国家,是古代英明君王治理天下的不二法则。但这同时也带来副作用,如官员的职务犯罪。因此,对官员腐败行为的有效治理就成为历代君王治理国家的一项很重要的任务。《唐律疏仪·职制·有事先不许财》中规定:“诸有事,先不许财,事过之后受财者,事若枉,准枉法论;事不枉者,以受所监临财物论。”[2]這是有据可考的最早的帝制时代关于期权腐败行为的法律规定。
如何加强对官员职务犯罪的惩处和监督也是现代法治国家深切关注的一个命题。自现行《刑法》第385条、第388条规定了受贿罪之后,最高人民法院和最高人民检察院连续出台若干司法解释来加大对此类行为的惩处:最高人民法院于2000年7月21日发布《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》中规定:国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离退休后收受请托人财物,构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚;2003年11月13日最高人民法院公布并实施的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三部分(四)中规定:“离职国家工作人员收受财物行为的处理参照《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定的精神,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离职后收受请托人财物,构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚。”最高人民法院、最高人民检察院于2007年7月8日发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第10项规定:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后,约定在其离职后收受请托人财物,并在离职后收受的,以受贿论处。”2009年2月28日通过的《中华人民共和国刑法修正案(七)》第13条第2款规定“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。”由上可见,理论界和司法实务界对“事后取财”行为还是非常关注的。但是,期权腐败的范围和概念是不是仅指“事后取财”呢?笔者有不同的意见,主要原因在于对“期权”一词的不同理解。
(二)期权腐败的概念
期权腐败的本质特征是权力的寻租,是权力在时间维度上最大程度的扩张。从时间的发展来看,可能会是向前或者向后的扩张。前者是国家公务人员担任公务之前的时间,后者是曾经具有国家公务人员身份的人现在已经不再具备此身份的时候。目前学界和司法实践中对期权腐败的研究目光多数是集中在“职后腐败”上,即事后受贿。笔者认为,期权腐败最重要的危害是由于实施职权行为为和获得个人利益之间有一个时间差,腐败分子就利用这个时间差,并通过模糊两者之间的联系来为犯罪分子实施腐败行为和逃避追究提供较强的隐蔽性和欺骗性。因此,笔者认为,从应然的角度来说,期权腐败应当是最大程度的,包括对权力的期待和既得利益的期待,即包含国家工作人员在担任公职之前实施的权钱交易和离开公职之后所实施的钱权交易行为。又有人把前者称为职前腐败,后者称为职后腐败。但无论是职前腐败还是职后腐败,其权力寻租均必须有明确的约定,即明确的约定是成立期权腐败的必备要件。此外,需要强调的是,对于职前腐败来说,必须是即将担任公务员的人而且事实上担任了公务员才能处罚。
值得一提的是事前受贿行为。目前,无论是理论界还是司法实务界对事后受贿还是比较重视的,但是对事前受贿的研究却很薄弱。在事前受贿的情况下,当事人双方都已经预见到行为人即将担任某项公职或者从事某项公务,双方针对行为人将要担任的公职或者从事的公务进行权钱交易,也就是说把未来的行为人的损害公共利益的行为期权化。如果最后行为人真的担任了该公职,则应当追究其刑事责任。在这个过程中,其社会危害性也由担任公职之前的虚拟转化为现实。当然,事前受贿行为追究的前提条件是行为人最终是担任了该公职。
二、期权腐败的特征分析
(一)主体具有特殊性
主体的特殊性不是指刑法中的特殊主体,而是指期权受贿的主体身份的发展比较特殊,具有一个从无到有或者从有到无的发展变化过程。这个身份的变化就成为腐败分子利用的手段之一。无论是在其身份从先具有国家公务人员身份后不具备,还是先不具备国家公务人员身份后来具备国家公务人员的身份,这个身份变化过程与实施权钱交易过程是相伴相生、如影随形,收受贿赂的行为必定是在行为人不具备公务人员这个身份期间。这是构成期权受贿的最主要特征,是和传统的受贿的不同之处,也是行为人进行权力寻租的主要目的。特别指出的是,职前受贿的主体必须是即将担任公务员,事实上也的确担任了公务员并最终实施了滥用权力的行为人。
(二)客观行为具有一定的特殊性
受贿行为包括实施滥用职权行为和为个人谋取私利的行为,两者一般同时实施。但是期权受贿的特殊之处是这两个行为的实施有一个较长的时间差,也就是说,权钱交易并不一定发生在相同的时间段。由于两个行为之间有一个相隔周期,一般是很难对其进行追究的。因为从表面看,两个行为是单独的行为,很难进行综合评价。职前受贿是先有提前支付行为后有滥用权力行为,职后受贿是先有滥用权力行为后有远期支付行为。
(三)共同约定是期权受贿成立的条件
无论是职前受贿还是职后受贿,当事人之间必须具备共同约定,否则将不构成期权受贿。由于权钱交易并不一定发生在相同的时间段内,两者如何进行统一评价呢?笔者认为,之所以权钱交易行为能有时间差并且最终顺利实施,决定性的因素就是共同约定,即行为人通过这个事前的约定使实施职务的行为和提前或远期的支付行为联系在一起,构成受贿行为。如果没有这个共同约定,很难对两个行为进行连接。当然,这个共同约定可以明示也可以暗示,可以口头也可以书面形式。