试论凯尔森的基本规范理论
摘要凯尔森的学说在一般法律理论领域中，占有十分重要地位。“基础规范”的设定对凯尔森理论体系的成立、确立是至关重要的，但人们对于这一概念的抨击也由来已。本文从其提出的逻辑进程来分析其存在的必要性和对当今法制建设的借鉴意义。
关键词凯尔森 纯粹法学 法律理论
中图分类号：D09 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2010)12-269-02
凯尔森的实证主义法学以“纯粹法理论”之名而著称于世，影响深远，他本人也因此被视为十世纪欧洲大陆最杰出的法学家。在西方法学著作中，他的纯粹法学往往被认为代表了一个趋于“极端”的派别。他的“基本规范”被认为是先验的、形而上学的，模糊思辨脱离实际，并未保证法学的纯粹性，正是由于这一核心概念的摇摆不定，造成了他的整个学说成为众人抨击的目标的尴尬境地，所以有必要搞清基本规范这一概念为何被提出、怎样被引入以及凯尔森是怎样自圆其说的。
一、“基本规范”理论的提出
凯尔森的法律思想形成于20世纪20~30年代的欧洲大陆。当时的欧洲处于两次世界大战之间，旧的硝烟尚历历在目，新的战火又隐隐可见。在这种恶劣的历史条件下，关于法律的价值判断观念被人们抛弃了，法律与道德的联系似乎不那么重要了，凯尔森的纯粹法学就产生于这种强烈抵触旧的自然法学、社会法学以及实证主义法学的时代背景下。
凯尔森法学理论的思想渊源主要有两个方面：奥斯丁的分析法学和新康德主义。用他自己的话来说，纯粹法学“在重要点上和奥斯丁的学说是一致的”，但二者差别在于“纯粹法学比奥斯丁及其信徒更彻底地运用分析法学的方法。”①
凯尔森所着力建造的一个法律理论体系是要迫使法律从一切异质的分子当中解放出来，他的纯粹法学要研究的是“法是什么”，它仅仅研究实在法，是一门认识论。凯尔森从休谟处得到启发，认为对某应然为何产生之回答只能诉诸于另一应然来解决，对某实然为何产生之回答只能诉诸于另一实然来解决，从应然不能推导出实然，从实然也不能推导出应然。“是”与“应当”不仅不同而且完全不相关。
但是凯尔森的纯粹法学又不同于一般的实证分析主义法学，他并没有像边沁、奥斯丁、霍姆斯那样把语义命题、偶相关命题与来源命题这三个命题都接受下来，而只是承认了后两个，对于还原主义则坚决抵制。这是因为，长期浸润于欧陆哲学传统的他还是一个坚定的康德哲学的信奉者。正是借助这方而的思想资源，凯尔森获得了批判自然法、修正实证主义的基点。
既然凯尔森已经决定摒弃自然法学和社会法学，那他的法律体系就不能建立在道德的基础上，也不能建立在社会强权者的命令上，那么法律的效力究竟来于何处？凯尔森给自己找到了这样一个答案——法律规范等级体系。在凯尔森的设想中，如果一个母亲对她的孩子说：“你应当去上学，因为你父亲命令你去。”如果孩子确实服从此命令，那也并不是因为母亲说出这句话的事实（凯尔森坚决分立“应然”和“实然”之间的联系）亦或是不那么做就会受社会舆论或道德谴责，而是因为孩子遵从了母亲那句话中的潜在更高规则：“你应当服从你父亲的命令。”
他认为，法律作为一种强制性的社会秩序，这个体系有着复杂的结构，它分为三个层次：基本规范、一般规范和个别规范。每一个规范效力的理由都来自于另一个更高的规范，直到所有的规范都指向一条“终极”准则——基本规范（basicnorm）。凯尔森认为，法律体系应该是一个动态的规范体系，这个体系中的各个规范只能由某一更高规范授权创立规范的人通过意志行为加以创立，层层委托、层层授权。而对于“基本规范”它是如何存在的、以及它为什么是有效力的，凯尔森并没有给出答案。在引入这个概念的早期，“基本规范”这一词有着明显的先验的经验主义色彩，因为凯尔森要论证这个等级规范体系是成立的，必须证明有一个合法的、有效的基本规范先于这个体系存在，然后才能赋予它的次级规范一系列法律效力，但是这个规范从何而来？作为一个法律规则的它本身也是需要被设立的，那么设立它的规范又是什么？这样就陷入“鸡生蛋还是蛋生鸡”的怪圈中。由此，凯尔森得出了，基本规范只能被“假定”而不能被“设定”的结论。凯尔森认为，该规范“之所以被假定有效力，因为没有这一假定，人们的任何行为都不能被解释为法律行为，尤其是创立规范的行为。”由此可以看到，“基本规范”的存在仅是为了确保其学说能作为一个完整的认识论体系的存续而存在，它仅是由法律观念创设的，作为研究法律学说的认识手段而存在。
二、对“基本规范”理论的评价
既然基本规范这一理论前提的论证看上去是如此得不成熟，那么凯尔森为何仍坚持他的学术观点呢？笔者认为有必要对其产生的原理做一番评析。
（一）纯粹法学提出的目的——二律背反
凯尔森认为，他所要提出的法律哲学必须不用于以往的法社会学，也不同于自然法学，必须是截然不同于两者的一条新路，自然法学认为法律和道德不能分离，法社会学认为法律和道德完全没有关系，两者非此即彼。凯尔森将这两者完全对立起来，而且看起来根本没有办法再产生第三种合理的法学说。那么就会产生一个有趣的现象：那就是，如果一个人主张两种传统的理论已经穷尽了法律领域再产生第二种理论的可能;如果他又进一步主张他对两种传统的理论都不赞成，那么他就面临着一个二律背反，即法理学中的二律背反。凯尔森若想创设他的学说，就必须克服这个问题。
那凯尔森是如何解决这个问题的呢？凯尔森聪明地绕过了道德和法律的分离命题，而是提出，法律的终极问题应该是：法律是否和道德有关系、法律是否和事实有关系。亦即“应当”和“是”的问题、“应然”和“实然”的问题。通过对这四个问题的不同回答，产生四种排列组合：传统自然法学认为法律和道德不可分并且法律和事实无关；法社会学认为法律和道德无关并且法律和事实不可分；还有一种就是法律和道德无关但是法律和事实也无关，那就是凯尔森的“纯粹法学”（或许有人可以创立认为法律和道德不可分并且也和事实有关的学说来和他对抗），由此，凯尔森终于提出了他的不同于以往的“中间式道路”。
（二）由基本规范保障“合意民主”
通过对基本规范的内容的确定，凯尔森迈出了法律秋序的严格界限，引出了他的自由民主的政治理论和共识论的真理观，这部分理论也反映了他的立法思想。
凯尔森首先提出，每一个法律秩序之所以合法不仅在于其基本规范的基础性地位，还在于它所调整的人和这部法律之间的博弈和互动，基本规范应该保证这样一种张力——那就是相互冲突的利益集团，在其夺取权力的斗争中，在其决定的社会秋序内容的对抗倾向中的一种妥协。基本规范必须维持一种实在法律秋序的存在这样的的必要性和可能性的。
具体到立法学中来，由于法律的正义、合理不在于其是否与客观相符合，而是在于其体系的统一性、协调性，在他看来，真理就是法律体系的合法性。所以，他不承认所谓的“法律间隙”的存在，也不承认在司法审判中有“法庭认定”之外的客观事实。“正义、真理就是正当性、合理性，即通过讨论,辩而达到的妥协、一致。这种合息的民主必须建立在政治自由主义基础上才可能。”在凯尔森看来，只要能保证立法时民主、协商的过程是合法的、合乎民意的，那不论民意的内容是否合法，这就是自由和民主。这种有着明显“形式合法性”的辩论理学倾向遭到一些人的批评，有人将凯尔森的这种立法学和哈贝马斯相比较，认为两者都是希望通过协商来达到所谓真理，至于合意或妥协后的内容是否邪恶、是否正义，不是政治立法考虑的内容。
可以看出，凯尔森所谓的民主，就如同他的纯粹法学一样，从不关心应该法律是什么、正义是何物，他关心的是如何通过一个自上而下的体系达到一种稳定的社会关系，但有时，这种看似合理的方式却更可能造成“多数人的暴政”。
三、结语
可以说凯尔森在他的那个年代的影响力是毋庸置疑的，他法学理论是对奥斯丁分析法学的继承和发展，同时也是以哈特、拉兹为代表的新分析法学的重要渊源。可以说，凯尔森是分析实证法学流派中一位承前启后的杰出人物。但凯尔森的理论缺陷也十分的明显，那就是他始终未能完全摆脱他力图避免自然法“缺陷”。自然法理论的不证自明路径是凯尔森批评的理由之一，但其基本规范却也在很大程度上陷入这个逻辑。他自己也在相关著述中定基本规范的理论可被视作信守康德先验逻辑的一种自然法学说。
凯尔森的理论学说对于相隔几十年的我们而言，还有具有一定借鉴意义的。在法学研究方面，我国的法学研究一直局限在规范性的研究，即“应然”研究，凯尔森认为纯粹法学理论之所以被称为“纯粹的”理论，乃是因为它仅仅描述法，法学研究人员应该以超然的中立态度来观察和研究法律事实，只有这样，才能保证所进行的法律研究是科学的，凯尔森认为法的效力是法的实效的前提，两者并不等同，这是他的理论核心之一。法的效力需要一系列社会制度予以保障才能得以实现，有些人却误把纸面条文的出台认作为法律已经切实落实的“信号”，这恰恰是落入了将“法的实施”等同于“法的实效”的误区。法理学是一门形而上的理论学科，但有时适当的形而下也是必要的，要建立科学先进的法律制度，不仅需要研究立法部门是否制出等级严明的法律规范体系，更需要通过广泛社会调查研究这个社会中公民对法律的反馈是否积极、政府部门的执法是否公正、政府运行机制是否公开透明等等，唯有坚持科学的研究方法与态度，才能真正搞好法学研究。
注释：
①沈宗灵．现代西方法理学．北京大学出版社．1992．122.
凯尔森．法律与国家的一般理论．中国大百科全书出版社．2003.115，67.
梁晓俭．试论凯尔森基础理论规范理论的合理性．现代法学．2002（12）.