“法律适用法”中的最密切联系原则研究
[摘 要]《法律适用法》的顺利通过标志着中国国际私法立法发展的里程碑，一方面是对既往立法的集大成，另一方面也会对中国未来国际私法的发展产生深远的影响。围绕该法所体现的法律原则，就最密切联系原则在该法中的法律地位，有必要做仔细地梳理，以把握最密切联系原则在中国发展的脉络，同时对最密切联系原则的未来有一个更加清晰地认识。
[关键词]最密切聯系原则；法律适用法；法律原则；国际私法立法
[中图分类号]D997 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2016）2 — 0073 — 03
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（下文简称“法律适用法”）自2010年10月28日通过之后，学界对于该法的评价出现了不同的声音，特别是针对该法第二条第二款所体现的最密切联系原则，甚至在不同的学者之间引起了激烈的争论。有学者认为，法律适用法“在一般条款中规定了最密切联系原则，宣示着最密切联系原则作为国际私法的一般原则被确立起来，这对我国国际私法的立法和实践都有很重要的理论和实践意义”。〔1〕当然，也有学者持相反的观点，认为“该规定赋予最密切联系规则以兜底救济的地位，也因此将其排除在涉外民事关系法律适用的基本原则之外”。〔2〕因此，对于最密切联系原则是否是法律适用法的基本原则之一，法律适用法第二条第二款的规定意味着最密切联系原则在中国的发展，还是倒退，学界并没有取得广泛的共识。
一、法律适用法总则中的最密切联系原则
（一）对法律适用法第二条的分析——基于立法草案的视角
法律适用法在第一章一般规定（总则）第二条规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。但此项规定最终表述的形成在立法草案完善的过程中却颇为周折，几易其稿。法律适用法草案2010年6月10日修改稿、2010年8月28日二次审议稿、最终通过的法律适用法均在第一章一般规定中规定了最密切联系原则的内容，但条款的具体内容和位置在不同的草案中经历了变化。
2010年6月10日修改稿在第一章有两个条文具体规定了最密切联系原则的内容，可以有助于考察立法者在立法过程中对最密切联系原则的考量。该草案第六条规定“依照本法或者其他法律确定的涉外民事关系适用的法律，因有特殊情形，明显与涉外民事关系不具有最密切联系的，除当事人依法选择适用的法律外，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”；第七条规定“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。但2010年8月28日草案在第一章中就最密切联系原则将2010年6月10日草案的两个条文合并为一个条文；其第三条规定“涉外民事关系适用的法律，应当与该涉外民事关系有最密切联系。本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。而在最后获得通过的法律适用法正式条文只在第一章中规定了一个条文，也就是法律适用法第二条的规定。〔3〕
通过对以上三个文件相关内容的的分析对比，可以发现，最密切联系原则在立法产出过程中发生了很大的变形。在2010年6月10日草案里，首先确认了最密切联系原则的重要地位，然后再确定了最密切联系原则补缺的功能。在2010年8月28日草案里，虽然将最密切联系原则合并为一个条文，但却将条文的位置提前，规定在第三条，同时也是更明确的确立了最密切联系原则的法律原则地位，然后再赋予其在法律规定缺失的情况下的补遗功能。相比2010年6月10日草案从反向确认最密切联系原则的重要地位、条文位置相对靠后，2010年8月28日草案则向前迈出了重要一步，不仅从正向明确规定了最密切联系原则具有法律原则的地位，并且条文位置前移，在内容和体例上均显示出草案起草者最密切联系原则的重视。但是在最后正式的法律条文中，却删去了2010年8月28日草案中第三条第一款“涉外民事关系适用的法律，应当与该涉外民事关系有最密切联系”的内容，将其第二款附到了草案第二条的后面作为正式条文的第二款。可以说，草案第三条的内容一部分消失，一部分被接收，最终的结果是草案第三条的内容消失了。可以看出，在法律适用法的正式条文里，最密切联系原则的内容不仅是不完全的，而且其地位也降低了不少。在这个过程中，立法者的意图是明显的。对此，有学者评论道，法律适用法既没有像奥地利《关于国际私法的联邦法律》第1条那样将“最强关系原则”上升为一般原则，也没有像瑞士《关于国际私法的联邦法律》第15条第1款那样采取例外条款的形式，而是把最密切联系原则作为一项补充性原则。〔4〕
在法律适用法的制定过程中，全国人大常委会广泛征求意见，特别是理论界和实务界的意见。最高人民法院作为实务界的代表，对法律适用法草案开展了深入的讨论。考虑到法律适用法草案的起草以法学专家为主，而条文的最后产出又不符合法律起草者的意图，可知最高人民法院的意见对法律适用法的最后形成产生了很大的影响。就学界而言，确立最密切联系原则的法律原则地位，不仅符合国际私法的立法趋势，更有助于实现国际私法领域里的实质正义。但就实务界而言，确立最密切联系原则会赋予法官较大的司法裁量权，但最密切联系原则的适用需要具有精细化法律思维的法官群体，而目前中国法官的整体素养尚不能适应这一要求。立法者担心最密切联系原则过于灵活的法律选择方式会导致司法实践的不统一，造成涉外法律适用的混乱。当然，这是法官积极适用最密切联系原则可能会导致的结果。但现实是，法官为了避免法律选择和困难，会消极的适用最密切联系原则，从而实现向本国法适用的逃逸。国内人士的抽样调查表明，我国法院在涉外司法实践中，适用中国法的概率平均在97%左右。①由此可知，在司法实践中，中国的法官在绝大多数涉外案件中，均形成了适用中国法的习惯。如果法律适用法再明确确立最密切联系原则的法律原则地位，则更会加剧涉外案件法律适用的本土化倾向。基于现实的考量，法律适用法的最终立法便牺牲了最密切联系原则在国际私法上看似呼之欲出的光明未来。所以，笔者认为此种情况的出现是国际私法的理论发展与滞后的司法现实在经过不断地博弈和拉锯之后所做的一个无奈的妥协。