浅析仲裁与调解的融合
摘要 面对日益复杂的民商事纠纷，仲裁与调解的融合既可以充分发挥仲裁专业性和终局性与调解经济性和灵活性的优势，又可以较好地解决仲裁或调解单独采用所存在的问题,能够满足多元化争议解决机制的需求。自从我国在实践中开创仲裁中调解这项复合型争议解决方式后，仲裁与调解的融合便受到了世界各国的赞誉和采用，逐渐成为一种世界各国普遍采用的争议解决机制。
关键词 仲裁 调解 融合
作者简介：李玮，上海大学法学院2009级法律硕士。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)10-104-02
一、仲裁与调解融合的概念分析
仲裁与调解是现今两种主要的非诉讼争议解决方式，具有各自的程序规则和优势特点，适用于不同的争议案件。仲裁，简而言之是指争议纠纷的当事人根据其所订立的仲裁协议，自愿将争议交与相关的仲裁机构进行裁判，并受该裁判约束的一种制度。在我国，《仲裁法》规定了仲裁制度。而调解，是指争议纠纷的当事人在中立第三者的主持下，由中立第三者以疏导调停等适当方式，促成当事人之间协商解决纠纷的一种争议解决方式。我国目前并没有专门制定《调解法》，实践中中立第三者常常由人民法院、人民调解委员会担任，促成争议的解决。
仲裁与调解的融合指的是仲裁与调解这两种独立的争议解决方式按照一定的程序进行有机结合,从而形成的一种复合型的争议解决方式。仲裁与调解的融合，广义上产生了仲裁中调解、先调解后仲裁、仲裁后调解、调解仲裁共存等多种演变形式。在我国，仲裁与调解的融合指的是仲裁中的调解制度。仲裁中调解制度最初源于中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁实践，经过近半个世纪的发展,1995年施行的《仲裁法》以立法的形式确认了在仲裁中可以进行调解的原则，规定了仲裁中的调解制度。在我国，仲裁中的调解是指当事人根据仲裁协议启动仲裁程序,仲裁庭在查清案件基本事实，查明案件是非曲直后，经双方当事人同意，在仲裁过程中由仲裁庭对案件主持调解，调解成功则由仲裁庭根据调解协议制作调解书或裁决书，调解不成功则由仲裁庭重新恢复仲裁程序。
面对日益复杂的民商事纠纷，传统的诉讼手段对于一些案件的处理上存在时间长、经济成本大、损害双方合作关系等明显的不足，非诉讼争议解决方式越来越受到世人关注。区别于诉讼、仲裁、调解，仲裁与调解的融合作为一种复合型的争议解决方式，一方面它能有效发挥调解的经济性与灵活性特点，另一方面它能充分体现仲裁的专业性和终局性的优势，大大增强了解决争议的功能。因此，自从20世纪50年代我国在实践中开创仲裁中调解这项争议解决方式后，这一实践经验就受到了世界各国的重视，不仅是仲裁中的调解制度，其他各种仲裁与调解的融合形式也逐渐发展成熟，仲裁与调解的融合成为一种世界各国普遍采用的争议解决机制。
二、仲裁与调解融合的功能分析
仲裁与调解融合的功能的有效发挥，应当从仲裁功能、调解功能以及仲裁与调解融合的特定功能这三方面来分析。
从仲裁功能上看，相较于诉讼，仲裁充分体现了当事人的意思自治，当事人可以自主选择仲裁机构、仲裁员、仲裁规则以及适用法律等各方面内容，设计符合特殊需要的仲裁程序。通过仲裁，能够在强调经济效益的民商事领域充分发挥专家裁判、一裁终局、保护商业秘密的作用，有助于以专业权威的角度较为高效地合理解决争议。但是随着近来年仲裁规则保护当事人权益的细化、律师的广泛参与以及对抗程序的广泛运用，仲裁有诉讼化的倾向，也使得仲裁功能的发挥受到了限制。
从调解功能上看，调解具有较强的灵活性，当事人之间协商一致即可达成调解协议，不须要依靠特定的法律程序。同时，调解的经济成本和时间成本较低，通过调解方式解决纠纷对于组织、个人产生的不利影响最小。但是，由于调解缺乏强制力，任何一方当事人无法达成合意，即可随时中止调解。并且由于调解协议同样缺乏强制执行力，当事人若不履行协议，将使之前解决争议的所有努力白白耗费，这将造成争议解决成本的极大增加，影响双方当事人的关系。
仲裁与调解相融合的制度,是我国仲裁实务界的一个创举。仲裁与调解的融合既可以充分发挥仲裁专业性和终局性与调解经济性和灵活性的优势，又可以较好地解决仲裁或调解单独采用所存在的问题,能够满足多元化争议解决机制的需求。仲裁与调解融合的特定功能，可以从以下几个方面来进行分析。
第一，確保尊重当事人的意愿，从程序上保证当事人的权益，并在结果上体现法律的效率价值。仲裁与调解的融合，强调尊重当事人的自愿原则，使当事人掌握程序上的主动性，给予当事人解决争议的充分自主权。当事人在仲裁过程之中,在完全自愿的情况下可以选择启动调解机制,促成纠纷的高效解决，即使调解不成也可迅速地恢复仲裁程序,能在合理期限内获得一个确定的解决方案。第二，确保从长远利益出发，维持当事人之间的长期互利的商业关系。商业合作重视互利共赢的运行模式，通过诉讼或仲裁庭裁决的方式，难以稳妥解决当事人之间的内在冲突。仲裁与调解的融合，通过一定的仲裁程序使当事人双方清晰案件的法律事实后，能够缩小他们在法律方面争议，在下一步的调解中促进双方利害权衡作出合理让步。同时这种方式注重增进当事人之间的沟通协商，能更加稳妥地解决争义，磨合双方的业务处理理念，有助于双方保持长久的商业互信合作关系。第三，确保和解协议的可执行性，具有更好的实体效益。当事人可以对达成的和解协议提请仲裁庭制作裁决书，该裁决书的效力具有与一般仲裁或诉讼程序产生的裁判文书同等的法律强制力，并且该裁决还能够依《纽约公约》而在国际上得到承认和执行。同时该协议的达成完全建立在当事人协商自愿基础之上，能够比一般仲裁或诉讼程序得到当事人更好地自动履行。
三、仲裁与调解融合的域外法分析
自从我国开创了仲裁与调解融合的“东方经验”后，越来越多的国家认同了调解与仲裁相融合是一种高效、公平而且经济的争议解决方式。现今，调解与仲裁相融合的制度在世界各国通过立法的形式不同形式上得到确认，不仅存在于大陆法系国家，也存在于英美法系国家，得到了广泛发展普及。
在大陆法系国家中，日本的仲裁与调解相融合在实务中起到了很好效果，大部分仲裁案件都在仲裁庭作出裁决前，运用调解解决的。《日本国际商事仲裁协会仲裁规则》规定了仲裁庭在取得当事人各方同意的情况下，可以要求仲裁庭的仲裁员去调解各方争议。瑞士《日内瓦工商会仲裁规则》明确规定仲裁庭可以在任何时候对当事人争议进行调解，此时由仲裁员担任调解员。争议当事人则可以要求任何各方达成的和解协议均包含在裁决书之中，即仲裁庭有权根据和解协议的内容作出仲裁裁决书而结案。德国仲裁法虽然没有明确规定也没有明确禁止仲裁员在仲裁过程中对案件进行调解，但是德国的仲裁规则强调争议在仲裁程序的每一个阶段的友好解决。因此，德国的仲裁庭在仲裁程序中重视对争议的当事人各方进行调解。而且德国仲裁法允许仲裁庭以仲裁裁决的形式记录仲裁过程中达成的和解协议，这实际上也是仲裁与调解相融合的一种方式。
在英美法系国家中，英国的仲裁与调解相融合获得立法的直接支持，并在实践中发挥重要作用。《伦敦国际仲裁院仲裁规则》明确规定当事人可以就仲裁程序的进行方式达成协议，仲裁庭在任何时候也有义务考虑采用适合于仲裁案件情况的程序，为当事人解决争议提供公正高效的方式。该规则明确列举了仲裁员的调解权，并赋予仲裁庭在当事人各方同意的情形下，以裁决书的形式记录该和解的权力。澳大利亚商事仲裁法规定了在仲裁程序前后，争议的各方当事人可以授权仲裁员或公断人作为他们之间的调解员，并且规定当事人不能因为仲裁员或公断人曾经担任过调解员而要求他们在之后的仲裁程序中回避。在美国法律界，仲裁与调解获得了深度融合，仲裁后调解日益成为一种流行采用的模式。在这一模式中，当事人并不知晓裁决内容，调解阶段被置于仲裁庭审之后仲裁裁决公布之前。仲裁与调解的融合具有多种演变形式，针对特定案件各具优势，美国在强化争议当事人选自主选择仲裁形式的能力的同时，有助于当事人在调解阶段去寻求一个妥善的解决方案。因而美国当事人都希望维持和保护长久的合作关系，而采用仲裁与调解融合程序来解决争议。