中国缺乏法治传统的原因分析
[摘要]中国缺乏法治传统的原因主要有：传统法律的泛道德主义、人治主义、刑法扩大化、法律工具主义、等级制度等。因此，我们不能将法治进程的希望被动地寄托于传统，只有积极地发挥法治主体的创造性精神，才能开创法治建设的美好未来。
[关键词]法治；传统；人治
[中图分类号]D920.0 [文献标识码]A [文章编号]1007-1962(2009)17-0031-02
传统是“历史上流传下来的社会习惯力量，存在于制度、思想、文化、道德等各个领域……”(《辞海》。上海辞书出版社，1989年版)。法治建设当然离不开对传统法律文化的扬弃，但从古代及近现代中国法律来看，法治从来不是中国社会的传统。新中国的成立为社会主义法制建设开辟了道路，但1957年以后一段时间内“左”的错误导致了法律虚无主义的泛滥，尤其是从1958年起在“要人治不要法治”的误导下，我国的法制建设走向低谷。“文化大革命”是对民主法制的粗暴践踏，在这场政治运动中，宪法和法律形同虚设，公检法机关被彻底砸烂，公民的人身自由和民主权利被肆意践踏，无政府主义到处泛滥，中国社会主义法制遭到了全面摧残。虽然造成“十年动乱”的原因是多方面的，但是法治的缺乏是造成“十年动乱”的重要原因之一。总之，“旧中国留给我们的，封建专制传统比较多，民主法制传统很少。”(《邓小平文选》第2卷，第332页)而就法治而言，“我们国家缺少执法和守法的传统”(同上)。
中国缺乏法治传统的原因主要有以下几个方面。
(一)传统法律的泛道德主义
孔子曾言：“道之以政。齐之以刑，民免而无耻：道之以德，齐之以礼，有耻且格”。(《论语·为政》)“德主刑辅”为中心的儒家思想一直主导着中国的社会实践领域。这就导致了法律成为道德的具体化。汉武帝时期实行“罢黜百家。独尊儒术”，使儒家学说正式成为正统，主导着法律文化和思想领域。西汉儒臣发起“以经决狱”。把经义作为终极依据，运用于法律审判实践之中；东汉儒臣接着发起“以经注律”，把法律条文逐一打上儒家烙印。唐律可以说是一整套体现封建宗法等级思想与制度的礼的法律化，以至“一准乎礼”成为对唐律的评价，此时的“法”已经徒具形式，成为道德内容的具体化。因为崇尚德治，中国法律文化是伦理型的法律文化，因而国人在心理上是排斥法律诉讼的，费孝通在《乡土中国》中指出了“无讼”的社会传统。对于法律诉讼的排斥导致对法律的不信任。影响法律的权威，不可避免导致了中国社会治理的人治主义。
(二)人治主义传统稳居主导
法律是统治阶级的意志表示，中国封建社会历来是君主专制制度，则法律必然会表现出人治主义。因此人治主义成为主导的国家治理传统。君主成为真理的象征、法律的化身。所谓“法者，治之端也；君子者，法之原也。”(同上)历代法律都以严刑峻法来维护君主至高无上的权力和人身安全，以确保君主专制和独裁权力的正常推行。封建社会的“十恶”大罪中，涉及皇帝的就有谋反、谋大逆、谋叛、大不敬四恶，犯者一律科以重罪，处以严刑。直到晚清立宪，《钦定宪法大纲》仍规定“皇帝权力神圣不可侵犯”。因此，皇权绝对统治是法律中的人治主义的核心支持力量，而人治主义传统之久远也必然为专制帝国的统治提供理论上的支持。这就塑造了崇尚人治而蔑视法治的民族意识。有人认为法家的“以法治国”体现了法治古典形态的存在，这种观点存在缺陷。“以”者用也，用法治国，使法成了国王和皇帝统治的工具，这连名义的法治也谈不上，因为法家并没有明确提出“法治”概念。也从未独立使用“法治”一词。“抱法以待，则千世治而一世乱”的说法是“根本不能成立”的(粱启超：《先秦政治思想史，法家思想(其四)》)。
(三)法律唯工具论
在中国古代社会，法律不是作为一种制度的精神或灵魂独立存在，而从来就是作为人治的工具出现的。统治者可以随心所欲。只要符合统治需要或经济利益。就可将任意意志上升为国家意志，即法律。这种法律，根本不可能有法治精神。而统治者还可以法外行事、法外用刑，并采取“同罪不同罚”“刑不上大夫”等因人而异的法律适用。因此，被称为中华法系的中国古代法律，尽管在形式内容上相当完备。并为亚洲各国效仿，实际上不过是人治的工具而已，始终没有上升为治国方略。中国传统法律的核心，其作用主要是“绳顽警愚”、“防民之具”，强调高压震慑的制裁，人们趋利避害尚来不及，更无力质疑法律正当性，“所以他们对于任何自身基本权利被剥夺、被蹂躏的事实很少从法的角度去考虑其是非。”(《中国官僚政治研究》，中国社会科学出版社1981年版)此外，儒家所倡导的人生哲学更强化了人们的义务观念，要求人们“不应该强调权利，因为每人的义务应是相互谅解，在必要时，为大家的利益而做出让步。”(《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版)因此。中国传统法律的作用仅限于“治民”、“防民”，进而维护封建帝王统治，而并非为了保障人民权利，捍卫平等自由。
(四)法律制度不健全。刑法畸形膨胀
可以说，中国法制史实际上就是刑法的历史，据史书记载：“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑。”(《左传，昭公六年》)周穆王统治时期又命吕侯制定《吕刑》，说明刑法是我国古代最先出现的法律。中国第一部成文法典《法经》是集春秋中叶以来各国刑法之大成，它初步确立了“以刑为主，诸法合体”的法律体系。后世相继制定的《秦律》、《九章律》、曹魏《新律》、《晋律》、《北齐律》、《唐律疏议》、《宋刑统》、《大明律集解附例》，直至中国法典之大成的《大清律例》，都是以刑为主，诸法合体。在中国整个的法律文化中，刑法的高度发达、畸形膨胀导致了民法、商法、行政法的难产。对民间纠纷、商事纠纷和国家行政的违法行为均采取刑事制裁(笞、杖、徙、流、死)。中国传统法律的体系不健全，自然就不能担当治理国家的任务，也不会形成法治的传统。
(五)等级身份壁垒
中国古代社会，是一个金字塔式的等级关系极为森严的社会，古代的法律是依据不同类别次序的人给予不同的法律适用。在中国古代的传统法律文化中，从饮食、服饰、房舍、舆马，到祭祀、丧葬，从婚姻关系、良贱关系、主权关系，到官吏特权、乃至种族关系，一切都打上了等级身份的印记，人与人之间的关系是不平等的，且基于身份等级的不同还形成了不同的法律调整：
(1)权利与义务根据主体的不同有明显的差别。皇帝特权自不必说，即使是贵族官僚也有种种法定的特权，他们只有对皇帝尽效忠的义务。至于庶民，在封建法律中找不到有关政治权利的条款，相反，对于义务的规定却十分具体。此外，从性别角度看，妇女在“三从”的教条束缚下，实际上被否定了法律主体的地位。
(2)良贱之间同罪异罚。古代的社会标签现象极为普遍，这也体现在法律关系上，例如在良贱关系上，良贱界限严格不可逾越，法律严格禁止良贱通婚；主杀奴无罪，奴杀主则不论主从皆斩；凡以卑犯尊者，被称为“恶逆”、“不孝”、“不睦”，列为十恶之罪。
(3)血缘上的尊卑亲疏。古代中国是乡土社会，费孝通对“伦次有别”做了很好的总结。中国的传统就是对关系远近不同采取不同的社会交往策略。因此在法律上也会表现出来。对不同的血缘关系适用不同的法律条文。“五服”的法律化表现了血缘关系对于定罪量刑的重要意义。
基于以上原因，法治一直就不是中国国家治理的传统。当然，我们不能盲目悲观，一概拒绝传统，应该审慎而理智地对待历史传统，积极发挥法治主体的创造性精神，开创法治建设的美好未来。
责任编辑 于朝霞