帮助信息网络犯罪活动罪新解
【摘 要】现有研究仍旧没有彻底厘清刑法第二百八十七条之二究竟是采取了“帮助行为正犯化”，还是仅仅单设了一个帮助犯的量刑规则，然而，这却是解读帮助信息网络犯罪活动罪的基本性问题。现今无论是将帮助信息网络犯罪活动罪解释为“帮助行为正犯化”的研究，还是将其仅仅认定为一个网络帮助犯特殊量刑规则的研究，都有着明显缺陷，我们应当批判地借鉴现有研究的部分合理结论，对帮助信息网络犯罪活动罪进行重新解读。
【关键词】帮助信息网络犯罪活动罪；帮助行为正犯化；明知；共同正犯；帮助犯的共犯
中图分类号：DF626 文献标志码：A 文章编号：1007-0125（2018）07-0185-03
《根据刑法修正案（九）》新增的《刑法》第287条之二：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”[1]要对该条所规定的帮助信息网络犯罪活动罪进行重新解读，首先要确认该罪是否为“帮助行为正犯化”，在此基础上，再合理解答以下四个问题：其一为如何理解第287条之二所要求的“明知”；其二为该罪所规定的帮助信息网络犯罪活动行为是否包含“共同正犯”的情形；其三为对帮助信息网络犯罪活动罪的共犯该如何处理；其四为对该条第三款该如何理解适用。
一、现有解读的简介及缺陷简析
当前从不同角度对帮助信息网络犯罪活动罪所做的诸多解读，大致可分为两类，一类为将该罪作为“帮助行为正犯化”的解读，另一类为仅将第二百八十七条之二作为网络帮助犯的特殊量刑规则的解读。刑法第二百八十七条之二究竟是“帮助行为正犯化”还仅仅是网络帮助犯的特殊量刑规则，是解读帮助信息网络犯罪活动罪的基础性问题。
（一）将第二百八十七条之二作为网络共犯特殊量刑规则的观点及其缺陷简析
只有少数学者仅仅将《刑法修正案（九）》新增第二百八十七条之二作为一种网络共犯特殊量刑规则，其中比较有代表性的是张明楷教授所提出的观点：帮助信息网络犯罪活动行为并没有被规定为一种单独的正犯，其仍旧是相应网络犯罪的共犯，帮助信息网络犯罪活动行为的定罪处罚也仍旧从属于相应正犯的着手，第二百八十七条之二的设定意义在于特定的网络帮助犯将根据本条来处刑而不再适用刑法总则关于帮助犯量刑的规定。[2]
上述观点先入为主地将共犯从属性说（限制从属性说）作为基础理论进行分析，认为网络帮助行为作为共犯是一定要从属于正犯的，其不具有独立性，按照这一逻辑，此观点自然地认为二百八十七条之二没有将相应帮助行为单独定罪，并以正犯的方式独立处罚。而既然网络帮助犯的归责处刑从属于正犯，确认特定的被帮助行为成立犯罪也便成为了第二百八十七条之二的启动条件。
事实上，共犯从属性说只是大陆法系“三阶层”犯罪构成理论下作为通说的共犯性质理论，在我国“四要件”犯罪构成理论体系下其是否适用还有所争议，先入为主地以共犯从属性说为理论基础分析第二百八十七条之二显然不合适。另一方面，即便我们整体上承认共犯从属性说是可被兼容于我国刑法体系的，网络共同犯罪领域中帮助犯也发生了极大的变异，其相对于现实空间中的帮助犯而言独立性大大增强，是不一定适用共犯从属性说的。[3]
最重要的是，在网络共同犯罪领域，共同犯罪的各行为主体往往是异地行动，主犯与共犯行为均具有隐蔽性，各方意思联络又不明确，司法实践中经常出现难以抓获正犯而只能抓获帮助犯的情形，[4]设立帮助信息网络犯罪活动罪的目的就在于在难以抓获正犯而确定其罪责之前，首先对特定情节恶劣的网络帮助犯定罪处罚，此时若根据上述观点，一定要确定主犯构成犯罪的情况下才能启动第二百八十七条之二，那就是通过不合理的限缩解释将该条款所规制的特定网络帮助行为在实体上与相应主犯责任强行捆绑了，甚至按照这一逻辑是一定要在程序上确定主犯罪责后才能处理帮助信息网络犯罪活动行为的，如此，帮助信息网络犯罪活动罪存在的价值就大大降低了，甚至刑法第二百八十七条之二都被架空了，这显然不符合《刑法修正案（九）》的立法目的。
（二）将帮助信息网络犯罪活动罪作为“帮助行为正犯化”的观点及其缺陷简析
“帮助犯的正犯化”可细分为“绝对的帮助行为正犯化”与“相对的帮助行为正犯化”。“绝对的帮助行为正犯化”是指相应帮助行为被刑法分则条文不附条件地特别规定为正犯；而“相对的帮助行为正犯化”指相应帮助行为被刑法分则附条件地规定为正犯，其最终能否被以正犯论处取决于该帮助行为本身对法益的侵害是否严重。[5]很明显的是，帮助信息网络犯罪活动罪倘若被认定为“帮助行为正犯化”，其便是“相对的帮助行为正犯化”，因为刑法第二百八十七条之二明文规定，特定的帮助信息网络犯罪行为只有达到“情节严重”的程度方可入罪。这一观点也是为绝大多数学者所认可的，部分学者将帮助信息网络犯罪活动罪所归入的“附条件的正犯化”实际上也就是“相对的帮助行为正犯化”。[6]
将帮助信息网络犯罪活动罪认定为“相对的帮助犯正犯化”的观点又可以分为两派，一派认为帮助信息网络犯罪活动罪的成立以受帮助的行为成立犯罪为前提，[7]另一派则认为帮助信息网络犯罪活动罪的构成不以受帮助的行为成立犯罪为条件。[8]前者与将第287条之二仅作为一个帮助犯的特殊量刑规则的观点一样，实际上通过限缩解释，不当设立“受帮助的行为构成犯罪”这一帮助信息網络犯罪活动罪的成罪条件，极大地弱化了该罪的设立价值，将第287条之二这一最新的网络共同犯罪立法成果架空；而后者则会不当地扩大第287条之二的规制范围，将很多不当罚的中立帮助行为都纳入到刑法惩治范围中，不当地加重了信息网络技术服务提供者的社会防卫负担，这会限制网络技术的进步乃至是整个社会的发展。