从不同法系探寻习惯法的踪迹
[摘要]不同法系不同时期习惯法的实践与人们的再识，诠释了习惯法“活法”的特性。对于习惯法的尊重和涵纳是法治自身和谐的内在要求。
[关键词]习惯法；表现形态；和谐法治
习惯法是指与国家法律规范不相冲突、甚至对法律规范有着一定弥补作用的习惯，是人类社会的一类规范，是法的渊源之一。这种独立于制定法之外，依据特定个人或一定区域社会团体权威确立并且延续下来的、在特定范围内具有强制性的行为规范，古今中外都有。这种既非纯粹的道德规范，也非完全的法律规范，普遍是介于道德与法律之间的具有法律规范特性的规范。习惯法在中外社会生活中仍然发展着，对国家法治发挥着一定的补充作用。加快社会主义法制建设，推进法治发展，不可忽视习惯法的存在。如何积极利用其有益因素推进法治发展，应当是一个值得认真研究的课题。
一、人类绵延的历史也就是习惯法的历史
人类的不同族群都经历了初民社会的发展阶段。那个阶段的社会是自发秩序，是习惯和习惯法统治的王国。即“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复的生产、分配、交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使每个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来变成了法律”。①从起源上看，习惯和习惯法主要是在人们交往互动的过程中自发形成的，用以避免、缓解或和平地解决冲突和纠纷，从而实现生活的有序化。
特定民族某一长时间的历史经验将此民族引向某些方向；尤其是在法律方面，特定民族法律制度经由其中发展起来的过往时代，有助于确定其法律应当据以制定和解释的标准，以及，其法律制度要努力达成的目标。②
十九世纪德国法学家萨维尼（Friedrich Karl von Savigny）言：法制的生成“首先因习惯和民众的信仰、然后因法学家的活动——因此到处都是因内在无声运行的力量、而不是因一个立法者的专断意志”而得发展的一套法律。习惯法的作用可见一斑。
法律不仅而且主要不是来自国家的立法权，也是而且主要出自许多个人和群体在日常的相互交往中创造的关系。人民、社会而不是国家、政府权威一直被认为是法律的主要渊源。组成各种联合的人们、建立相应的权利和责任的雇主和雇员、彼此间订立协议的商人们、把孩子们抚养成人的父母们——他们建立了各种民间（unofficial）法律关系，创造了可以被恰当地称为习惯法的制度。以往，人们一直认为，习惯法、民间法是国家法、法官法的主要渊源；国家法的主要功能之一，便是执行出自习惯法的权利和责任。③
梅因“……所有进步社会的运动，……是一个‘从身份到契约’的运动”，“身份”的遵从本源于对习惯的敬畏与服从，“契约”的建立无疑离不开习惯。人来对法制的信赖本质上是对习惯的依赖。
二、不同法系习惯法的多种呈现样态
（一）习惯法在古希腊和古罗马及其“西方”语境中的现显
在西方，古希腊和古罗马虽然都重视成文法，但是成文法并不排斥习惯和习惯法的存在和发展。在古希腊，私法领域主要是由习惯和习惯法加以调整的；在古罗马，第一部系统的成文法即《十二表法》不过是习惯和习惯法的汇编。后来，虽然制定法得到了发展，但是，习惯法即“由习俗认定的法”（ius quod usus comprobavit）仍然构成正式的法律渊源。④
在中世纪前期的欧洲大陆，伴随着古典文明及其法律的失落。除了基督教教义和教规之外，只有习惯和习惯法成为了调控和规范社会秩序的权威机制。“习惯即国王”这句当时颇为流行的格言从一个侧面反映出了习惯和习惯法的突出地位。
在中世纪的前期即11世纪之前，西欧诸国虽然也有一些法典，但是“每一部伟大的‘法典编撰’都被理解为是一部对习惯法的一般重述，以取代前代的习惯法”。⑤虽然罗马法在民间存有一定影响，但罗马法已经在“习惯的荆丛”中被“习惯化”了，通常是以习惯和习惯法的形式存在。
11世纪后，成文法较先前有了发展。但是习惯和习惯法的权威性仍然高于君王的法令。在中世纪的德意志，由于缺少强有力的中央政权和统一的司法组织，人们的生活长期处在习惯和习惯法的支配之下，这种情形甚至一直延续到《德国民法典》问世。在王权相对强大的英格兰，国王虽然享有立法权，但其立法权却受到来自习惯和习惯法的限制，例如亨利二世在1164年颁布《克拉伦登宪章》时，也不得不声称该宪章是对其祖父时代16种“习惯、特许状和特权的重述”而不是出于自己的独创。自11世纪后期，世俗君主开始罗马教皇取得了立法权。但是这种立法权主要局限于有关政府行政管理和刑法的事务，而且数量非常之少。例如，在法国，“1789年以前，有关私法问题的 赦令或诏书，算下来还不到十二道”。⑥法官到各地审判案件时，主要根据当地的习惯和习惯法，为了了解和确定当地习惯和习惯法的内容，经常召集由当地人士组成的“民众陪审团”陈述当地的习惯和习惯法。⑦在英国，在日耳曼的基础上形成的习惯法体系，特别是英国的普通法体系，为法治的实现提供了可靠的制度保障。日耳曼法是一种习惯法，在日耳曼法的传统中，法律不是由中央当局自觉地制定或重新制定的东西；虽然可能偶尔也有立法，但绝大多数法律是某种产生于社会共同体的行为模式和行为规范、产生于它的社会习俗和社会惯例的东西。⑧到了盎格鲁——撒克逊法阶段，发展法律的任务主要落在了法官的肩上，他们通过司法判例循序渐进地创制法律，而判例的最初基础可追溯到习惯。同时，在英格兰，古老的习惯一直成为重要的法律渊源之一，至今我们仍可以在英国宪法中发现习惯和惯例所具有的重要地位和影响。中世纪西方流行的观念是，除了“上帝的法律”即教会法之外，只有习惯和习惯法才是体现自然正义的法律，君主既无权创立、也无权更改这种法律。由此可见，习惯和习惯法在中世纪西欧不但是正式的法律渊源，而且是最权威的法律。
（二）习惯法在印度法系中的现显
在古代印度，印度教法始终承认地区或家族长期遵守的习惯和习惯法具有法律渊源的地位。⑨印度教法中作为标准行为模式和指导人们行为准则的“达摩”，“不仅承认合乎法规的习惯，而且接受违背法规的习惯”。⑩实际上，“在印度，人们按照或多或少受印度教教义影响的习惯生活，教义提出了行为规则，依照教义，习俗在不同程度上做了改革，定了方向，得到了解释。”{11}由此可见,在古代印度,习惯和习惯法是正式的法律渊源,在调控秩序和调节生活方面发挥了重要的作用。
（三）习惯法在伊斯兰法系中的现显
在古代伊斯兰教国家,正统的伊斯兰理论不承认习惯和习惯法是法律渊源,{12}因而习惯和习惯法本身缺乏独立的权威。它们只有通过以下途径才能取得法律的地位：接受伊斯兰法的改造，纳入宗教法的体系之中，从而变成宗教法的组成内容。那些没有被伊斯兰教吸收的习惯和习惯法虽然在实践中发挥着法律的作用，但是不具有与伊斯兰法同等的权威，法院不能将它们作为法律加以适用。换言之，习惯和习惯法的有效性是基于人们在实践中予以遵守的事实，而不是基于它们自身就具有正式法律的地位。
（四）习惯法在草原法典《卫拉特法典》中的现显
成文法典是卫拉特法最主要的形式渊源。成文法典是部族统治者经过程序制定的成文法律，它通常具有系统、权威的体系效力。但是不言而喻在长期的游牧过程中“习惯、民俗制度成为卫拉特法渊源之一”{13}是历史发展的真实映射。也就是说社区群体习俗可以有习尚权威，因其令族人敬畏和惧怕已被立法者承认，上升为法律权威。习俗作为法源的典型例子是，客人不得擅自往正在燃烧的灶火里投放木柴（见《卫拉特法典》第92段），因为这违背了游牧民烧干粪的古老习俗。违反习俗的行为具有破坏秩序的象征意义，行为人对禁忌习俗的违反，表明了其对额毡灶火控制权的侵犯。过路人有权向主人索要免费的库米斯（马乳酒、酸马奶）是蒙古族古老的传统习俗。{14}按照习俗制度，当儿子成年时，父亲要分一部分财产给儿子作为独立成家的物质条件，当父亲年老体衰时，他可以从儿子的家畜中5头取1头，此谓养小防老（《卫拉特法典第36段》）。民间的习俗具有顽强的生命力和实用价值。由于习俗产生的社会环境和民间共同权威的人文背景，习俗经过习惯法权威、传统权威的彰显而为法律所青睐。儿子向其母系的亲属借债不为借，外甥偷母方亲属的东西不受刑法的科罚，只需返还（《卫拉特法典》第118段）。统治者万事从简的立法风格基于游牧民的精神气质和简约的礼仪传统，母系氏族公社的共有理念左右了内部亲人之间有关盗窃、借贷合同关系的法律设计。