惩戒权之特殊类型化评判
[摘 要] 惩戒权特殊类型化是指除了一般类型化之经济罚和非经济罚两种基本类型之外其他较为典型的惩戒类型。惩戒权特殊类型化与一般类型化之共同特征是：都不应当包括劳动关系或劳动合同之解除权即解雇权。当前学界或实践中惩戒权之特殊类型化主要有类刑罚、秩序罚、解约罚与违约罚、赔偿责任罚和调岗罚五大类。类刑罚不合法理，应当直接否定。秩序罚比较笼统、边界模糊，也不可取。解约罚与违约罚都属于解雇权的范畴，惩戒权不能介入。赔偿责任罚是经济罚之一种，具有一定的合理性。调岗罚属于自主用工权的范畴，合理合法，但是，调岗应当具备合同变更的一般法理。
[关键词] 类刑罚；秩序罚；解约罚与违约罚；赔偿责任罚；调岗罚
[中图分类号] D9 [文献标识码] A [文章编号] 1002-8129（2017）04-0077-09
惩戒权一般指的是狭义惩戒权，是不包括劳动合同解除权即解雇权的惩戒。其定义是用人单位享有的对劳动者违规违纪而实施处罚的权利。惩戒权是用人单位依法享有的针对本单位劳动者的一种内部处罚权，是用人单位用工自主权的体现之一。惩戒权之行使主体为用人单位，相对人为被惩戒劳动者即本单位员工。惩戒权虽然在名称上被界定为权利，但其并不属于真正的法律范畴。
惩戒权一般类型化是指经济罚和非经济罚两种基本类别。惩戒权特殊类型化是指除了一般类型化之经济罚和非经济罚两种基本类型之外，学界或实践中存在的典型分类。由于惩戒权之私权性和自治性，直接导致惩戒手段的“五花八门”，给惩戒权类型化和合理合法性之评判带来了极大困难。加上各种惩戒措施的交叉或重叠，造成了一般类型化与特殊类型化之边界的模糊不清，于是造成评判难度加大。为了研究的方便，笔者将不考虑惩戒权类型化之交叉与重合。
惩戒权一般类型化与特殊类型化中，共同的基本原则是：二者都不应当包括劳动关系或劳动合同之解除即解雇，就是说惩戒权不能包括解雇权。
惩戒权因为是各用人单位内部规定的对违规违纪员工的处罚，主要是用人单位一种私权利的体现，是用人单位之自由用工权之一种，所以法律对其规制非常薄弱。公权力对惩戒权的介入，一般只是形式审查，即合法性审查。惩戒权不得违背强制法特别是不得违反劳动法、劳动合同法和集体劳动法或集体协议的一般规定，否则，惩戒权就不具有合法性。正是基于惩戒权如此之特征，惩戒手段必须受到公权力机构的严格规制和审查。因此，惩戒权的类型化也就相应地排除对劳动者解雇之惩戒类型，即用人单位之惩戒权应当排除劳动合同解除权即解雇权，亦即与解雇权相似的所谓“解约罚”和“违约罚”同样也都应当摒弃。
在当前学界或实践中，惩戒权之特殊类型化主要有类刑罚、秩序罚、解约罚与违约罚、赔偿责任罚和调岗罚5大类。下文笔者对上述5大类分别予以评判。
一、类刑罚
“类刑罚”之说源于国外，主要是德国和法国。
德国在涉及企业惩戒程序中的劳动者保护措施时，往往关注企业惩戒类刑罚的特征，并在惩戒程序中类推适用刑事政策上的保护措施。在德国，相关理论中一直都认为，惩戒权具有刑罚或者类刑罚的特征，这一点在战后西德的劳动法院中也得到了认可[1] 3-4。
法国劳动法院以以法治国原则为基础引入了类似刑法的实体和程序保护措施，包括一事不再罚原则、适当性原则、罪刑法定原则、正当程序原则等等。在法国，尽管认为劳动惩戒不同于刑罚，但是认为惩戒作为维持内部集团秩序的制裁手段，与刑罚类似，而且与刑法受同一原则的支配（不过制度说不支持罪刑法定原则）。从上述法国制度的介绍中可以看到法国对于劳动者程序保障的这种强制性规定[2] 38。
将企业惩戒罚看作刑罚的观点，因为不符合现代劳动合同当事人地位平等观，已经不被提倡。但是在比喻意义上或者从类推适用以及更高层次的宪法保障方面，仍能够将刑事政策的一些保护性原则运用到企业惩戒程序当中，这是各国目前普遍存在的做法。由于劳动者在劳动惩戒中处于弱势地位，而刑事法律政策的目的，也正是为了保障在程序中处于劣势的一方当事人，因此，在这一点上，如果能够将刑事原则类推适用到惩戒程序中，将会很好地保障劳动者的合法权益[2] 38。黎建飞、董泽华还是比较认同“类刑罚”说的。
笔者认为，此说实则为惩戒权广义上的分类，广义的惩戒权包括解雇权，劳动关系或劳动合同的解除。从狭义惩戒权视角看，此分类本身就应当摒弃，“类刑罚”的观点应当检讨。
第一，解雇权是劳动法、劳动合同法、集体劳动法或集体协议之强制性规定的重要内容之一，不能由用人单位自由享有，即使是劳动者“严重违纪”，用人单位也可以依法行使惩戒权，解除劳动关系或劳动合同，但是，这也必须受到公共权力机关的严格审查，因为用人单位并没有自治权。
第二，合同解除即解雇权，其适用条件是非常严格的，一般是“严重违纪”和“违反刑法”两个基本条件，况且，我国刑法已经实施了刑法基本原则之“罪刑法定”原则，而不是类推，即使类推也仅仅是指“无罪推定”，而不能是“有罪推定”。因此，“类刑罚”说在我国完全不合法理。
第三，公民之刑事处罚，完全是国家审判机关的范畴，任何单位或个人都无权实施，这也是惩戒权受到严格限制之法理的表象之一。因此，“类刑罚”既不符合劳动法的基本原理，也不符合刑法，应当直接否定和摒弃。
二、秩序罚
有关惩戒权的性质之说，有一种是日本学界和判例法形成的“维护企业秩序说”。秩序罚的來源就是“维护企业秩序说”，惩戒权的类型化就相应地有了“秩序罚”一说。
我国大陆有学者称之为“维护企业秩序说”，并认为维护企业秩序说是借鉴日本最高法院对惩戒问题之理解及一些日本学者之研究[3] 85。如日本学者菅野和夫教授认为：“为了维护服务经委等企业秩序及利益，企业会对规则违反及利益侵害者予以制裁之惩戒处分措施。” [4] 21