如何看待商业活动中的格式条款
摘 要：商法不仅强调公平，也保护交易效率，在我国目前民商混合的立法模式中，类似“禁止跳单”条款、“特价机票不得退改”条款等具备商业理性的规则存在着与民法体系不相适应的情形。通过分析裁判文书，发现区分“商事主体”所负商业判断义务和判断“允許意思自治的范围”是商事活动例外适用民法规则的途径。在民法典之外制订商事通则是统合商事单行法，克服民法规范在商事交易中制度供给不足的合理路径。
关键词：公平与效率 格式条款 商事习惯 商事通则
中图分类号：F299.24 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2018）07（b）-173-02
1 问题的提出
公平和效率是相对应的一组概念，法律在公平和效率之间不断进行价值衡量，从而实现不同利益间的平衡。正如困扰世人的“电车难题”，选择牺牲一个人救更多人，还是选择保护这一个人从而实现公平，心怀着人人平等的想法在这样的情况下是难以抉择的，因为每个人的生命都是无价都是至高的，而从效率的角度而言，牺牲一个人挽救更多人，对于社会而言显得更加经济。而民商法中常说的“民法偏重于公平，而商法偏重于效率”就是基于这个道理的，孟德斯鸠在《论法的精神》一书中曾言“在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家”，这是民法作为私法、市民法内涵的概括：民法重视每一个民事主体的利益，并给予公平的对待。但在商事交易领域，因其主体准入制度、交易安全需求和营利目的，导致如果一律的注重公平反而会损害商人的交易安全和交易时机，所以在某些方面并不强调公平，但是这并不意味着商法不公平，商法只是在某些具体的制度中侧重于效率或者允许商人放弃一些公平的对待。这在商法中是被允许的，但在民法领域中就会受到种种限制。
2 商事交易的格式条款与民法规则的冲突
2.1 “禁止跳单”条款
以最高人民法院发布的指导案例1号为例，原告上海中原物业顾问有限公司（简称中原公司）诉称：被告陶德华利用中原公司提供的房屋销售信息，故意跳过中介，私自与卖方直接签订购房合同，违反了《房地产求购确认书》的约定，属于恶意“跳单”行为，请求法院判令陶德华按约支付中原公司违约金1.65万元。从民事权利的角度而言，“禁止跳单”条款是中介公司利用自己的优势地位而设立的霸王条款，限制了买方的选择权，应属无效。
而法院生效裁判认为：房屋买卖居间合同中常有的禁止“跳单”格式条款，其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却“跳”过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金，该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定有效。
本案中的“自由选择权”在《消费者权益保护法》中可是消费者神圣不可侵犯的基础权利，但是为什么现实中却普遍存在着这样的“格式条款”，买卖房产的人都表示理解和接受，以至于形成此类中介行业的惯例呢？这是因为“房产中介”这一类商事主体的存在依赖于撮合交易之后的佣金，如果所有被撮合交易的双方，都跳过房产中介而单独订立合同的话，房产中介就无法生存。如果房产中介不能生存，市场中需求房屋的一方将会支付更多的买房成本，而供给房屋的一方同样面临着更多的交易成本，成本的增加尚且不论，供需信息不畅通将会导致二手房市场的交易频率降低，从而使资源配置不平衡不及时，需求房子的人苦苦寻找，而手握大把房源的人更加苦恼于空房的浪费。处于信息沟通和撮合交易地位的“房产中介”制订的“不得跳单”就被市场所接纳。这就是商事交易“效率”的体现和要求，虽然从“禁止跳单”条款的表面上看对接受格式条款的一方不公平，但“允许跳单”会是对房产中介的不公平，对市场的不效率。
上述“禁止跳单”规则事实上有形成商事习惯的趋势，然而法官却只能将“禁止跳单”解释为“该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形”，即便在当今《民法总则》第10条的确定习惯为法源的背景之下，法官想要援引商事习惯裁判，仍需在法律没有规定的情况下，才可以引用习惯。
2.2 “特价机票不得退改”条款
相同的例子仍可见于航空公司发售的特价机票“不得退改”的格式条款，航空公司发售特价机票存在于两种情形：一是“航空出行淡季”，在“航空出行淡季”发行特价机票是因为航空公司要争取一部分原本不会乘坐飞机出行的旅客，以弥补“空座”的损失；二是“距离起飞还有很多天的时间段”，这是给予能在较长时间内预定机票，航空公司给予的期限利益。如果说“特价机票不得退改”是格式条款而无效的话，那么航空公司因为“留座”而出现“空座”的几率就会提升，航空公司就会出现统一定价导致“淡季”大量空座，“早预定和晚预定一个样”的不效率和不公平现象，于是消费者能接受航空公司的格式条款，放弃自己作为消费者“退款”的权利，虽然航空公司完全不退钱是否合理仍然值得讨论，但是“特价机票不得退改”确实具有一定的合理性基础，毕竟选择每一张特价机票时都会有全价机票供选择，且有“退票险”的保障，这类格式条款也有成为商事习惯的趋势。
2.3 总结
上述两个例子不难证明：商事交易对于习惯有需求，商事交易存在的大量突破民法“公平原则”的效率性规则，这些规则可以归于“习惯”的范畴，但因为《合同法》第40条对于格式条款的无情限制导致了即便在商事交易中，交易双方对于该类可以提升交易效率的格式条款表示理解和同意的仍然受限于《民法总则》第10条，不能适用习惯。
民法中关于合同格式条款无效、约定排除义务无效等其实都对商事交易有着巨大的限制，格式条款或许是在保护弱势的消费者一方，但是如果消费者能够知情并表示能够理解和接受的话，为什么法律一定要让这些格式条款无效呢？可见民事和商事交易间存在价值理念的冲突，商法在目前的民法体系下难以有效率的保护商事交易。那么商法如何突破这种不效率的限制，实现商法的自我救赎呢？这个问题在《民法典》制订的十字路口已成了无法回避的问题。