债券募集说明书的性质及其司法效应
摘要：对于债券募集说明书的性质，法律并未明确规定，但作为债券交易中投资者与发行人之间仅有的文本，债券募集说明书对于司法实践中争议的处理具有重要意义，包括债券募集说明书内容能否成为双方之间的合同内容及在预期发行人违约时投资者的解除对象。无论将募集说明书解释为要约还是要约邀请，募集说明书中的内容成为合同内容并不存在解释障碍，但从法律规范和目前债券发行的过程来看，将募集说明书解释为要约邀请更为恰当。在预期发行人违约时，投资者所解除的应该是双方之间的债券合同或者认购合同，而非募集说明书本身。
关键词：债券 募集说明书 要约邀请 预期违约
问题的提出
自2014 年信用债市场出现第一单违约公募债券后，债券市场刚性兑付的神话被打破。据统计，2014—2017 年市场共发生 156 起信用债违约事件，涉及 65 家发债主体，其中公募债68 只，私募债 88 只，违约金额总计 925.69 亿元，越来越多因债券兑付本息而产生的纠纷进入司法层面。
债券募集说明书既是债券发行及交易中信息披露的重要文件，也是公司发行债券应向监管机关提交的必备文件。就监管角度而言，为规范募集说明书的制作、披露，维护投资者权益，证监会专门制定了《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第23号——公开发行公司债券募集说明书》（中国证券监督管理委员会公告〔2015〕2号），人民银行也在《全国银行间债券市场金融债券发行管理办法》（中国人民银行令〔2005〕第1号）中明确了募集说明书的制作要求。就私法层面而言，募集说明书这一文本则是投资者认购债券的依据，并承载着投资者的权利与发行人的义务。在司法实践中，当债券发行人违约时，投资者亦往往根据募集说明书中发行人的承诺条款主张权利。由此产生的问题是，募集说明书这一文本究竟是什么性质？既然投资者引用募集说明书中的条款，那么募集说明书是合同吗？亦或要约、要约邀请？对此，理论和实务均少有涉及。下面本文将就这些问题进行研究，以期对司法实践中相关问题的解决有所裨益。
募集说明书性质的实践意义
探究债券募集说明书的性质，并非仅仅是获得一种理论的逻辑自恰，募集说明书性质的确定对于司法实践中发行人与投资者之间的纠纷处理具有重要的意义。
首先，募集说明书是发行人与投资者之间仅有的书面文本。债券作为有价证券的一种，为便于流通交易，投资者在认购债券时并不与发行人单独签订所谓的认购合同亦或买卖合同；同时，伴随登记结算系统的发展，投资者认购、交易债券已经实现无纸化。对于投资者而言，与发行人之间具有合同关系的权利义务载体只有募集说明书。
其次，募集说明书中发行人披露和承诺的内容亦十分丰富，包括但不限于发行人基本情况、风险因素、增信措施等重要内容。比如，根据证监会《公司债券发行与交易管理办法》（中国证券监督管理委员会令第113号）第五十七条的规定，“发行人应当在债券募集说明书中约定构成债券违约的情形、违约责任及其承担方式以及公司债券发生违约后的诉讼、仲裁或其他争议解决机制”，即募集说明书存在着争议解决机制等重要条款。
基于上述两点，募集说明书的内容能否成为投资者和发行人之间合同关系的内容变得至关重要，对于司法实践而言意义重大。比如，募集说明书中约定的管辖条款能否约束投资者与发行人？若认定募集说明书为双方之间的合同，则合同约定管辖当无异议；而若认定募集说明书仅为要约或者要约邀请，有观点则认为，其管辖条款不能直接约束债券持有人。再比如，若预期债券发行人会发生违约，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条第二项的规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同的，债券持有人可解除合同。在募集说明书存在性质争议且在债券认购中无其他合同文本的情况下，债券持有人解除的对象是什么？是债券募集说明书本身吗？上述问题，只有在债券募集说明书的性质明晰后方能解决。
募集说明书的性质争议
就债券募集说明书的性质，法律及相关规范并未给出明确规定。有观点认为募集说明书为要约；还有观点认为，募集说明书是一种要约邀请，债券发行人经过材料准备阶段、正式申报及审核阶段顺利获得发行批文后，需要履行事后承诺，向社会公众披露债券募集说明书、债券募集说明书摘要、发行公告，三项文件在性质上属于要约邀请，不具有合同约束力。募集说明书虽规定大部分债券合同预设条款，但依其通常六个月的时限性及要约邀请之性质，不可解释为实质上的合同。
作为同样是有价证券的股票，在股票发行过程中的招股说明书，其性质在法律上有明确的界定，即《合同法》第十五条规定，“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”根据权威解释，招股说明书是向社会发出的要约邀请，邀请公众向公司发出要约，购买公司的股份，认股人认购股份，为要约，公司卖出股份，为承诺，买卖股份的合同成立。但是，如果发起人逾期未募足股份的情况下，则依法失去承诺的权利，认股人撤回所认购的股份。招股说明书是要约邀请，但并非一般的要约邀请，是具有法律意义的文件。这一点与一般的要约邀请不同。
尽管《合同法》第十五条对招股说明书的性质作出了明确规定，但是，理论上对于招股说明书仍然存在着争议。一种观点仍然认为，招股说明书就是要约邀请，投资者依照招股说明书所公布的发行人之经营状况、财务状况进行投资判断之后的申购股票行为系要约，申购成功则表明发行人予以了承诺，因此，投资者与发行人之间存在合同关系，发行人违反信息公开义务的行为属于在合同订立过程中违反了诚实信用原则，应当承担缔约过失责任。这一关系是通过如下程序建立的：发行公司通过招股说明书（实际是要约邀请文件）向社会公众发出要约邀请，社会公众通过认股书（实为要约书）向发行公司发出要约（有人认为，只有备妥认股书是要约行为），发行公司交付股票即为承诺，此时合同成立。另有观点则认为，招股说明书是要约，向投资者进行路演宣讲，一般被认为是口头要约，而路演时向投资者发放含有价格区间的初步招股说明书则被认为是书面要约。发行人的招股说明书便是要约，投资者申购、中签并交纳认购金即是承诺和合同的完成，发行人和每個特定的投资者是一对一的关系。