检察机关非法证据和瑕疵证据处理机制研究——以新《刑事诉讼法》为视角
新《刑事诉讼法》以及《两个证据规定》 都明确了检察机关证明证据合法性的证明责任，证明不力则相关证据将被依法排除。然而，司法实践中存在大量不规范的取证行为，侦查机关对于证明证据合法性证据的收集工作也并不重视。如此一来，在新的证明要求下，检察机关公诉败诉风险大大增加。法院庭审工作是对检察机关工作的总结，如何降低败诉风险关键是在审前阶段对于证据的把控，在当前的司法环境下，非法证据和瑕疵证据大量存在，因此检察机关亟需建立完善的非法证据和瑕疵证据处理机制。
司法实践中的非法取证行为大致可以分成两种类型：一种是以侵犯宪法赋予公民的基本权利的手段收集证据；另一种是违反刑事诉讼法规定的程序收集证据，但并未对公民的基本权利构成侵犯。 前者主要表现为侵犯相关人的身体健康权、意志自由权、隐私权、住宅不受侵犯权、财产所有权等，这些权利是法治社会中人之所以为人之最基本权利，也是各国宪法保护的重点；后者则表现为在收集证据的过程中未遵守某些程序规定，例如，勘验现场时未邀请见证人到场等。非法证据排除规则中的非法证据，应限定在第一种类型中，第二种类型收集的证据不应当属于排除范围。从这个意义上讲，可以将第一种类型获得的证据称为非法证据，而将第二种类型获得的证据称为“有瑕疵的证据”。非法证据和瑕疵证据的两者都有可能被排除，但他们的区别在于，排除非法证据并非出于立证资格本身的考虑，不顾及证据的证明力的大小，即使可能影响案件事实的查明也在所不惜，而是为了保护基本人权和其他社会重大利益而排除某些证据 ，例如刑讯逼供所取得的言词证据，口供内容可能是真实的，但我们也一律排除，这是从保障人权的角度来衡量。而瑕疵证据被排除，是因为其真实性、关联性、可靠性非常低，为了保障案件处理的正确性，所以将其排除。
简而言之，非法证据主要是针对取证手段上侵犯了公民基本宪法权利，而瑕疵证据主要针对那些违反了法律程序性规定的证据，并没有侵犯公民的基本宪法权利，多表现为主体、程序、形式上的不合法，也可以称之为技术性违法。
一、 非法证据和瑕疵证据的处理原则
（一）分别处理原则
由于非法证据中非法言词证据及非法实物证据其非法所造成的影响程度也不同，因此对于非法及瑕疵证据处理时，应当遵循不同的原则。第一，非法言词证据绝对排除原则。言词证据本身具有易变性的特点，其内容受调取手段影响极大，尤其在受到刑讯、威胁、引诱的情况下，犯罪嫌疑人或被告人完全有可能作出虚假的供述，使用这样的证据作为定案根据很容易造成冤假错案，因此禁止非法言词证据的采用，使办案人员不能享受非法取证行为带来的利益，进而可以从源头上对刑讯逼供等违法取证行为进行遏制。第二，非法实物证据相对排除原则。我国对于非法取得的物证实行裁量排除。当前，中国的司法环境无法承受将非法实物证据一律排除带来的冲击。因此，对于非法实物证据是否采纳，在掌握尺度上有必要放的宽一点，赋予司法官员一定的裁量权，允许其根据个案的具体情形，结合取证行为的违法程度、非法取证行为所侵犯权利的性质和程度、非法取证行为人的主观状态、案件的性质和取证手段的后果等因素进行权衡裁断，以便切实保障人权、维护司法权威，并促进案件实体真实的发现。 第三，瑕疵证据裁量排除原则。合法证据与非法证据之间存在一个“灰色地带”——形形色色轻微违法的“瑕疵”证据。 一般瑕疵证据是由于证据收集过程中的一般的违法行为，并没有对证据特性造成根本影响，取证人员主观上并不存在恶意，也没有严重危害后果的发生，不影响证据的核心要素，可以通过事后补正加以恢复，且补正是否符合事实可以通过证据的其他方面得以印证，因而适用补正规则不至于影响司法公正，有利于实体正义的实现。
（二）主动处理原则
新《刑事诉讼法》对于证据的证据能力问题作了相应的规定，过去那种所有符合法定证据形式证据都可以进入庭审并最终作为定案根据的日子也就一去不复返，因此检察机关一是要适应新的证据要求，及时改变证据观念，强化举证责任意识，深刻认识到这些规定带来的庭审证据制度的变革，摆脱旧的证据观念，对举证责任的分担有一个正确的认识；二是要在审前阶段积极主动地发现非法及瑕疵证据，及时作出处理，保证证据不要带伤带病地进入庭审阶段，对于瑕疵证据要依照法律对其进行及时的补正或其他处理，保证庭审的质量，对于非法证据要切实履行法律监督职能，不仅对于非法证据进行即时排除，保障犯罪嫌疑人的权利，还要对于非法证据的相关责任人员进行及时的问责，真正实现非法证据排除规则中的预防价值。
（三）防治结合原则
不合法证据的形成本身就是对社会的一种伤害，瑕疵证据的产生会造成有限的司法资源的浪费，而非法证据的产生对个人和社会的所造成的损害更是巨大而又不可逆的，被动地处理非法及瑕疵证据毕竟只是一种事后补救性措施，建立一种针对性的事前预防机制则显得更加重要。对于瑕疵证据来说，由于证据的取得是非常讲究时效性，相关证据尤其是言词证据很容易发生变化，这就会给事后再补充收集证据带来困难，给瑕疵证据的事后补救工作带来困难，因此最好的情况是在第一次取证的时候就按照法定的要求由法定的主体按照法定的程序取证，以法定的形式进行固定。对于非法证据来说，侵权行为已经发生，对于当事人的侵害尤其是对于生命健康的侵害是不可逆的，虽然事后可以通过对于非法证据的排除来部分地实现救济，通过对于相关责任人的追究来替代性惩罚，但是非法取证给当事人、给司法公信力造成的伤害是不可逆转的。我国建立非法证据排除规则一个目的是为了保证事实的正确认定，而另一个更重要的目的是希望通过非法证据排除规则来很好地遏制违法非法行为，从而保障人权，因此在非法证据层面，建立一个预防机制恰好契合非法证据规则的本意，可以更好地发挥检察机关的监督职能，从源头上对非法证据进行遏制。
二、检察机关审前阶段非法证据和瑕疵证据的被动处理机制
（一）检察机关审前阶段非法证据的被动处理机制