新《刑事诉讼法》对辩护律师申请调查取证权的影响
[摘 要]伴随新《刑事诉讼法》的修改，辩护律师的申请调查取证权进一步得到保障，但是在批准申请调查取证的主体、批准事由、救济措施、权利介入时间上尚有许多模糊规定，不利于权利的正当行使和犯罪嫌疑人、被告人权利的保护，程序的不公影响了实体公正。在司法实践当中，律师行使调查取证权还有不少阻力亟待消除，为推动辩护律师申请调查取证权的实现，需要在诉讼实践中完善取证制度。
[关键词]申请调查取证；救济措施；监督与制衡
[中图分类号]D915.3 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2014）09 — 0098 — 02
会见难、阅卷难、取证难是阻碍律师在侦查阶段介入诉讼的三大难题。新《刑事诉讼法》对律师会见犯罪嫌疑人、复制摘抄案卷进行了规定，但取证难的问题并没有从根本上得到解决，加之律师作为辩护人的地位不能得到侦查机关的认可，直接影响该权利的实现。
一、侦查阶段辩护律师的申请调查取证权
辩护律师在侦查阶段的取证权一直饱受质疑，通过对新《刑事诉讼法》的解读，我们可以从学理解释的角度承认辩护律师的调查取证权，尤其是新《刑事诉讼法》将律师介入侦查时间提前至犯罪嫌疑人第一次接受讯问或被采取强制措施之日起，既然在侦查阶段对律师辩护人的地位和身份予以确认，那么律师天然具备取证权；然而在司法实践当中，律师往往难以行使取证权，原因在于《刑事诉讼法》第三十六条以列举方式对辩护律师在侦查阶段的权利予以明确：为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。取证权并不在列举范围内，且在辩护律师的调查取证权条款当中规定辩护律师得申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，此处申请主体不包含公安机关，即辩护律师不得在侦查阶段向公安机关申请由公安机关申请收集、调取证据；该条第二款规定律师经检察院或法院许可，取得被害人或其近亲属、被害人方证人同意前提下，可以向其收集证据。此处也排除了公安机关，对此是否可以理解为辩护律师在侦查阶段不具有调查取证权？
二、审查起诉阶段与审判阶段辩护律师申请调查取证权的实现
“最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释”第五十条规定辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集证据时，人民法院认为有必要的，应当签发准许调查书。如果以上当事人或者诉讼参与人不同意辩护律师进行取证，该解释第五十一条规定及五十二条规定：律师向人民法院申请收集证据的，人民法院认为确有必要的，应当同意。如果某证据不宜或不能由辩护律师收集，而人民法院认为确有收集必要的，应当同意。进而言之，虽然最高法司法解释对律师申请取证的形式与条件、批准主体、审批权限等进行了初步归置，但是通过三个“人民法院认为有必要，应当同意”规定可知：该解释给予人民法院过多自由裁量权，因为对于“确有必要”包含了哪些内涵，何种情形足以达到“确有必要”的标准并未明确规定。该解释第五十三条对于律师申请取证的审批结果规定：人民法院应当在五日内作出是否准许、同意的决定，并通知申请人； 决定不准许、不同意的，应当说明理由。应当强调的是此处并未赋予辩护律师对于法院决定不准许或不同意申请调取证据的复议权，即法院作出的不准许或者不同意申请调取证据的决定具有确定性、终结性，辩护人不得有异议，没有救济途径。〔1〕
“人民检察院刑事诉讼规则（试行）”第五十二条、五十三条对申请调取证据的规定与最高法规定如出一辄：对于审查起诉阶段辩护律师申请检察院进行收集、调取证据的，人民检察院认为需要收集、调取证据的，应当决定收集、调取并制作 笔录附卷； 对于决定不收集、调取的情形，应当书面说明理由。高检规则同样存在自由裁量空间过于宽泛的弊端，并且同样没有给予辩护人救济权利。无救济则无权利，倘若辩护律师行使阅卷权，发现侦查机关少收集或根本未收集关于犯罪嫌疑人罪轻、无罪的事实与证据，而按照规定辩护律师又不享有收集这方面证据的权利或者客观上无法收集的证据，如果被检察院“认为不需要”、“没有必要”收集，则犯罪嫌疑人的权利就无法得到保障。事实上，在审查起诉阶段、审判阶段，辩护律师的调查取证权是否能够实现依然取决于检察院与法院的主观衡量标准。
三、申请调查取证难的法理分析
（一）两造对立的诉讼体系是根本原因
依据《刑事诉讼法》与《刑法》的相关规定，辩护律师进行调查取证活动的主要目的为对抗公诉方，以证据证明公诉方所指控的事实不清、证据不足或辩护证明力的充分。所以律师在帮助犯罪嫌疑人调查取证中，调查搜集的即三类证据：其一为直接有利于被告人的证据，包括被告人不具备犯罪的主观故意要件、没有犯罪目的、被告人具有不在犯罪现场的证明、被告人没有作案动机与时间，或者被告人基于排除违法的阻却事由及具备可以从轻或者减轻处罚的量刑情节等。其二为能够否定公诉机关证据能力的证据，主要指否定公诉机关证据合法性与关联性的证据，如以刑讯逼供收集到的证据、不符合法定收集程序得到的证据、不具备真实性的传闻证据等同案件事实没有关联或不合法的证据。其三为能够对抗公诉机关证据证明力的证据，为了动摇审判员对公诉方证据证明力的内心确信，辩护律师在不能证明公诉方证据效力的情况下，必须寻找与公诉方证据证明事项所矛盾的证据为被告人争取辩护利益。〔2〕无论辩护律师收集的是何种以上证据都会影响公诉方公诉行为，触及公诉机关诉讼利益，使公诉方对辩护律师产生对抗；而且在审查起诉阶段，辩护律师调查取证权的行使是需要向公诉机关申请方能行使，由此造成律师申请调查取证的困难。
（二）辩护律师缺乏正当辩护、取证行为的豁免机制〔3〕
在两造对抗的诉讼模式当中，赋予辩护律师调查取证权本是对侦查机关的一种权力监督与制衡，有利于实现程序公正、纠正程序违法，但是侦查权是行政权的扩张权力，侦查机关在侦查程序中往往具有封闭性、秘密性与单方面性的特点，作为私权利介入的调查取证权极易影响到侦查活动的运行，所以律师在行使申请调查取证权时往往被侦查机关所责难，并且还需要承担被追诉的风险，《刑法》第三百零六条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害凭证罪往往成为公诉机关追究律师责任的依据，而且该罪犯罪主体包括辩护人、诉讼代理人，由于主体特定，难免产生因人设罪的嫌疑；《刑法》第310条规定的窝藏、包庇罪的犯罪主体没有将辩护律师排除在外，辩护律师得保护犯罪嫌疑人、被告人的利益是作为刑事诉讼法的理念体现在刑事诉讼活动中，但是当律师在调查取证中如果发现有犯罪分子罪重或具备加重刑罚的情节而予以隐瞒不揭发就有被追究其包庇罪的刑事责任。特定主体的条款与凭证豁免权的缺失无形中加大了律师行使权利当中的职业风险。