论被追诉人沉默的证据能力
摘要： 被追诉人面对讯问时可能会保持沉默是客观存在的事实。我国理论界普遍存在着过于简单化地理解不被强迫自证其罪的基本理论而一概否定被追诉人沉默证据能力的观点。被追诉人沉默与案件事实存在关联性，认为存在排除被追诉人沉默证据能力的正当理由之观点值得商榷。西方法治国家对被追诉人沉默的证据能力并非一概持否定态度，而是在一定的程度上认可其证据能力。对被追诉人沉默的证据能力之规定，各国虽然存在着差异，但也有相通之处。在《刑事诉讼法》已经确立不被强迫自证其罪的背景下，我国有必要建立被追诉人沉默的证据能力规则，明确被追诉人沉默可以有条件地作为定罪的间接证据和证明其主观态度的量刑证据使用。
关键词： 被追诉人;沉默;证据能力
中图分类号：DF73文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.06.10
不被强迫自证其罪，如同无罪推定，已经成为现代法治国家刑事诉讼中的公理性原则。我国2012年修正后的《刑事诉讼法》第50条增加规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，并在第54条规定通过刑讯逼供等非法手段获取的口供应当排除，标志着我国已经确立不被强迫自证其罪原则。虽然理论界对能否根据我国《刑事诉讼法》规定的不被强迫自证其罪推断出被追诉人享有沉默权有不同的看法，但是被追诉人在面对追诉和审判机关的讯问时可能会保持沉默显然是客观存在的事实。对于能否以被追诉人的沉默作为对其不利的证据使用之问题，我国理论界由于对不被强迫自证其罪的理论和西方国家有关实践做法的理解过于简单，目前普遍存在着一概否定被追诉人沉默证据能力的观点。为此，本文拟对被追诉人沉默的证据能力进行探讨，以求教于方家。
一、否定被追诉人沉默的证据能力之理论检讨否定被追诉人沉默的证据能力，意味着不能以被追诉人沉默作为对其不利的证据使用。根据证据能力的基本属性，判断被追诉人沉默是否具有证据能力需要考虑两个方面的因素：一是被追诉人沉默与案件事实是否有关联性，二是是否存在排除具有关联性的证据之正当理由。综观国内外理论界否定被追诉人沉默的证据能力之理由，大致是从以下两个方面展开。
（一）被追诉人沉默与案件事实是否存在关联性
与案件事实存在关联性是具有证据能力之前提。对被追诉人沉默与案件事实是否有关联性，理论界有不同的看法。一种观点认为，被追诉人沉默与案件事实不存在关联性，允许以沉默做出对其不利的推论，实非理性之结果。这是因为：被追诉人沉默并不完全是因为自己实施了犯罪行为，可能是出于保护朋友、同事、家人等考虑;也可能是不愿意配合在他看来是专制、暴虐的政府;或是不愿意做不精确的陈述;或者因恐惧、尴尬、焦虑、愤怒而保持沉默;有时沉默是被追诉人自己的意思，但亦可能是出于辩护律师的建议等[1]。总之，在此观点看来，证据的关联性是一种逻辑上的必然联系，而被追诉人沉默与其是否实施了犯罪行为不存在必然联系，因而沉默与案件事实不存在关联性，不应赋予其证据能力。另一种观点可以追溯至19世纪早期英国法哲学家边沁（Bentham）之主张，“无辜者主张陈述之权，有罪者行使沉默之权。”[2]被追诉人选择沉默，往往是因为其实施了犯罪行为，因而沉默与案件事实存在关联性。这是因为，无辜者会抓住机会为自己辩解，故以沉默作为对其不利之推论，实为理性分析之结果;反之，若禁止以沉默作为证据使用，反而有违一般人之经验法则[3]。此观点从经验主义的角度进行分析，反推被追诉人沉默与其实施犯罪有关，因而主张其有证据能力。
现代法学陈学权：论被追诉人沉默的证据能力诚然，上述两种观点不无道理。不过，在笔者看来，全面、科学地认识被追诉人沉默是否具有关联性，需要紧扣证据的关联性之核心要义。我国理论界一般认为，“证据的关联性，又称证据的相关性，是指证据事实与案件事实存在着客观上的内在联系，从而能起到证明作用。”[4] 这种“客观上的内在联系”是一种必然性联系，是“能够”证明案件事实的，因而我国学者对证据关联性的理解侧重于证明力，而非证据能力。比较而言，英美学者侧重于从证据能力的角度理解关联性。在美国，《联邦证据规则》第401条对“相关证据”的解释是，“‘相关证据’是指使任何事实的存在具有任何趋向性的证据，即对于诉讼裁判的结果来说，若有此证据将比缺乏此证据时更有可能或更无可能。”[5]在此，证据的关联性强调的是证据是否具有证明案件事实的可能性。某一证据只要具有影响裁判者对案件事实真实与否的判断之可能性，该证据就具有关联性;反之，就没有关联性。对此，我国台湾地区学者陈朴生先生曾就这两种关联性的区别做出如下精辟论述，“惟证据评价之关联性，乃证据经现实调查后之作业，系检索其与现实之可能的关系，为具体的关联，属于现实的可能;而证据能力之关联性，系调查与假定之要证事实间具有可能的关系之证据，为调查证据前之作业，仍是抽象的关系，亦即单纯的可能，可能的可能。故证据之关联性，得分为证据能力关联性与证明价值关联性两种。前者，属于调查范围，亦即调查前之关联性;后者，属于判断范围，亦即调查后之关联性。”[6]因此，当我们从证据能力的角度来理解关联性时，关注的重点应该是证明案件事实的可能性，而非必然性。
而且，证据的关联性，永远是相对于特定的案件事实而言。因此，判断被追诉人沉默是否具有关联性，还需要结合案件事实具体分析。首先，被追诉人沉默与其是否实施犯罪行为具有关联性。诚然，被追诉人沉默与其是否实施犯罪并不存在必然的联系，实践中确实可能会存在一些没有实施犯罪行为的人不为自己辩解而选择沉默。但是，如上所述，衡量某一证据是否具有关联性，并非根据是否存在必然的联系，而是以其是否存在证明犯罪事实之可能性为判断标准。从心理学的角度来讲，一个无辜的人在遭受不实指控时，积极为自己辩解以洗刷冤屈可以说是人之本能。因此，对于被追诉人沉默的真实原因，尽管在概率上不排除其客观无罪而保持沉默的可能，但是盖然性更高的则是：被追诉人选择沉默是因为其确实实施了犯罪行为。简言之，在面对讯问而保持沉默的被追诉人中，有罪之可能性远高于无罪之可能。既然被追诉人实施了犯罪是导致其沉默的重要原因，因而可以认为沉默本身有助于证明被追诉人实施了犯罪，相对于犯罪事实而言具有关联性。事实上，将被追诉人针对指控之生理反应作为证据使用，自古以来就是允许的。我国古代刑事案件调查中的“五听”制度，就是要求裁判者通过察言观色来判断当事人陈述真伪的重要方法，此种方法至今依然被认为是科学的方法。时至今日，可以毫不夸张地说，裁判者根据被告人在法庭上陈述时低头、脸红等面部表情以及陈述前后不一等做出对其不利的推论——推断其说谎，在任何国家都无禁止性规定。既然如此，惟独否定被追诉人沉默的证据能力，禁止裁判者根据被追诉人沉默做出对其不利的推论，在逻辑上难以成立。