东道国强推外资国有化的法律对策
摘 要 自20世纪80年代以来，发展中国家对外国投资的态度发生了巨大变化，纷纷制定或修改本国的外资法律，并积极向外缔结双边或多边的投资条约。我国学者也曾对外资国有化及其补偿问题有过较为集中的论述，但是随着赫尔原则的出现以及针对外资实施国有化现象的逐渐减少，有关国有化问题的探讨也逐渐减少。然而，仍有一些国家以国有化作为国家实现经济发展目标最为直接有效的手段。2000年以来，许多国家开始加强对能源和矿藏的控制并走上了能源国有化道路，此前，津巴布韦政府就表示将接管津国境内所有的钻石矿开采活动。解决国有化对外国投资者造成的影响并提出相应的法律对策是目前国际投资法中值得探究的一个问题。
关键词 国有化 国际投资 征收 争端解决
作者简介：叶素烁，上海大学法学院国际经济法法学硕士研究生，美国康涅狄格大学法学院知识产权LLM在读。
中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.263
2016年2月22日，津巴布韦政府宣布将该国境内所有的钻石矿收归国有。津国政府认为现存的矿业公司实际上是在掠夺国家财富，因此国家必须垄断钻石行业，并由政府接管所有的钻石开采活动。行业组织Kimberley Process的数据显示，津巴布韦是全球第八大钻石生产国。津巴布韦此次国有化行为影响到来自南非、中国、俄罗斯、阿联酋等多国外国投资者总计数亿美元的投资。
对此，尽管津巴布韦政府给出“减少非法钻石交易”“增加政府财政收入”等多个理由，但这一国有化行为仍引发投资者对津巴布韦投资风险的疑虑。
国有化是指国家对原属私人或外国政府所有的财产，采取收归国有的强制性措施。国际法学会（Institut de Droit International）曾于1952年的会议上采取了如下定义：“国有化是通过立法行为和为了公共利益，将某种财产或私有权利转移给国家，目的在于由国家利用或控制它们，或由国家将他们用于新的目的。”很显然，津巴布韦此次采取的一系列本土化措施已构成国有化行为。
一、津巴布韦“本土化”措施的演变
2008年，津巴布韦总统就签署了议会通过的《本土化和经济授权法案》。该法案规定，在津所有企业必须实现津国人控股51%以上，特别是外国人和白人拥有的企业必须将51%的股份出售给当地黑人或津政府。
2010年2月，津巴布韦政府发布《本土化和经济授权规程》，进一步明确了具体操作方式和步骤。其中规定，凡资产超过50万美元的企业未能达到本土股份权益超过51%的，应当自2010年3月1日起限期45天报送股权分配变更方案。2011年3月，津政府出台矿业领域本土化实施细则，要求所有矿业企业（不区分资产规模）在6个月之内完成本土化实施计划。同年10月，津政府颁布制造业的本土化實施细则，要求资产在10万美元以上的制造业企业在4年内要完成本土化。
2015年，津巴布韦对《本土化和经济授权法案》作出修订，将相关权力由此前的全部集中于津本土化部长，并明确了颁发本土化证书的时限要求。同年12月，津政府发布本土化和经济授权法实施框架、程序和指导方针，该指导方针重申了津巴布韦所有企业中，当地企业或当地人必须持有51%股份的政策，但对于不同行业则是区别对待。此次发布的方针中还同时规定了所有尚未提交本土化实施计划的企业应在2016年3月31日前提交计划。紧接着，2016年3月22日，津巴布韦内阁通过决议，要求现有的未能达到本土化要求的外资企业必须在3月31日前提交本土化实施计划，否则企业只能选择本土化或者关闭。这一决议对外资企业在津发展产生了一定影响。以至于总统穆加贝不得不在随后发布的澄清声明中重申，在经济领域实施本土化是为了把经济主权掌握在黑人手中，从而使他们可以在国民经济中发挥更大作用。
可见，从2008年以来，津巴布韦政府一直在推行本土化法案，且其核心要求（51%的股份必须由本地人持有）从未改变，但由于各种原因，该法案未得到全面实施。
二、津巴布韦本土化“措施”对中资企业的影响
中国是津巴布韦的主要投资来源国之一，受津巴布韦“本土化”措施影响最大的很可能是中国企业。从中国驻津大使馆经商参处公布的中资企业名录上看，不少中资企业投向了必须立即实施本土化的资源行业（例如从事矿业的多家公司），多家企业投向了只能由津国本地人投资的保留行业（例如从事农业和烟草业的多家公司），也有一些企业的投资可能属于可以在5年期限内逐步本土化的行业（例如从事水泥、自行车等行业的公司）。
从相关信息看，在津中资企业的生产经营已经受到了影响，也受到广大企业的关注。在2015年6月举行的中资矿业企业座谈会上，与会企业讨论中资矿业企业在津面临机遇、困难和挑战，并对津本土化政策、政策多变等共性问题做了重点探讨。在2016年的中资矿业企业座谈会上，驻津大使馆参赞也表示津政府近期出台了一系列新的政策措施，我国个别矿企已经受到了不同程度的影响。
虽然津政府并非无偿征收中资企业中的中方股份，而是由国家本土化和经济授权基金等基金或者津巴布韦矿业发展公司等企业购买股份，但鉴于股份转让的强制性、时限要求以及潜在受让主体的有限性，中资企业的中方股东在“非市场”的出售交易中处于明显劣势，股价很可能被低估，甚至难以收回投资本金。因此，如果本土化法案被强力推行，中国投资者或将遭受严重损失。
三、 外国投资者面临东道国“国有化”的法律对策
（一）寻求当地救济
一般而言，除非有相反约定，东道国与外国投资者之间的争端一般由东道国国内法院处理。由于投资争端往往与投资所在国有着最密切的联系，因此法院通常会面对法律冲突问题。
然而，从投资者角度来说，由东道国法院来解决投资争端可谓隐患重重。首先，无论自身对错，投资者总会担心法院有失公正，毕竟被诉的是法院所属国。多数国家的法院难以做到司法独立，其审判结果很容易被行政干涉或被法官对国家的司法忠诚感左右。当案件涉及的钱款数额较大时，这种情况尤为严重。