国际私法视野下的国际惯例
国际惯例在国际社会中很早便存在，对国际交往有着深远的影响。随着我国改革开放的不断深入，我国与世界的交往也日渐增多，在国际私法领域，作为不成文规范的国际惯例的应用更加广泛和频繁，在调整国际民商事关系中发挥着越来越突出的作用。但是我国改革开放较晚，对国际惯例的认识和系统性的研究起步较晚，学理上理论研究不少，但对于国际惯例的含义、范围、适用条件等问题存在不少争议，学者们各持己见，没有形成统一的认识；立法上对于国际惯例的一些规定也比较模糊化，少而粗略。为了使国际惯例在我国的国际民商事交往中发挥更大的作用，我们在丰富理论研究的同时，更需要对我国关于国际惯例的法律规定进行深入的探讨和研究，总结出缺陷，提出完善建议。
一、国际私法中的国际惯例之界定
（一）国际惯例与国际习惯
要对国际私法中的国际惯例进行界定，必须将其与国际法意义上的国际习惯进行比较和分析，以呈现两者的联系与区别。
在国际法的意义上，国际习惯一般指各国在实践中形成的一种有法律约束力的行为规则。 《国际法院规约》第38条将其表述为：“作为通例之证明而接受为法律者。” 根据该表述，形成国际习惯需具备两个条件：首先，存在通例，即在各国的相互交往中，存在对某种事项长期重复地采取类似行为（或不行为）的客观事实。通例的存在，一般说，要求时间上有较长的延续性，空间上存在于较广泛的国家，数量被多次不断的实践，方式上则是对同类问题采取经常和一致的做法。其次，是各国接受存在的通例为法律，具体地说就是各国普遍承认这种通例，普遍遵守，在心理上对这种通例有一种法的信念。 总的来说，前者是“常例”，是客观条件；后者是“法律确信”，属于主观条件。通俗理解可将国际习惯称为国际习惯法，一种“不成文”法，只有当两方面的因素同时具备的情况下，某项具有法律约束力的国际习惯才被正式确立下来。
国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文规范，它只有经过当事人或具体适用它的有关机构的认可才有法律约束力。有些观点认为国际惯例有广义和狭义之分，在两种含义中，国际习惯与国际惯例的关系有所不同。狭义的国际惯例，指在国际民商事交往中经过各国长期普遍实践所形成的不具有法律约束力的“通例”或“常例”，与国际习惯不同。而广义的国际惯例则包含两方面的内容：一是不具有法律约束力的狭义的国际惯例，二则是具有法律约束力的国际习惯，即广义的国际惯例将国际习惯包含其中。那么，在国际私法的语境中应将国际惯例界定在什么范围内才更符合实际也更能促进跨国交往呢？从上述定义中可看出，国际习惯与狭义国际惯例有明显的区别，同时也有联系。区别是国际习惯比国际惯例多了关键性的条件——“法律确信”，通俗理解即国际习惯在各国具有法律的绝对性的强制约束力，不受其他任何意志的影响；而国际惯例是人们涉外民商事交往过程中所遵循的一些不成文的规则，不具有绝对的强制性效力，只有当人们选择或争议解决机构选择适用才具有对当事人的相对的约束力；而联系则是可将国际惯例看成国际习惯的第一个条件即常例，当习惯仅仅为常例还没有被国家以法律的形式承认时则可称之为惯例。若采取广义国际惯例，则国际习惯与国际惯例是包含关系，并没有明确区分开来，在具体的适用过程中依然会造成概念和来源上的混乱。而采取狭义的国际惯例概念，则可用是否具有绝对的强制性法律效力作为标准将法律惯例与法律习惯明确区别开来，在实践中，国际习惯和国际惯例的范围能够清晰明确，无论是人们的涉外民商事交往活动还是司法机关处理涉外民事交往纠纷都能明确所采用的规则是惯例还是习惯，从而最终得到明确的判案结果。
另有一些观点，主张国际惯例在国际私法中有两种表现形式，一种是不需要当事人选择而必须遵守的惯例，即绝对强制性惯例；另一种是只有经过当事人的选择，才对当事人相互之间有约束力的惯例，即任意性惯例。这种讨论另有其角度，它往往与国际惯例在国际私法中到底范围如何联系在一起。关于国际惯例的范围，一直以来存在不小争议，主要存在“国际惯例实体性规范说”、“国际惯例冲突规范说”和“国际惯例二元说”。“实体性国际惯例说”主张冲突规范性质的国际惯例并不存在，而“国际惯例冲突规范说”则认为国际私法是冲突规范法，其目的是为国际民商事关系争议确定准据法，因此在国际私法领域的国际惯例应只包括冲突规范性国际惯例。“二元论”则认为实体性国际惯例和冲突规范性国际惯例二者兼存于国际私法领域。国际私法中的国际惯例既存在实体性的也存在冲突规范性的。从目前国际私法中国际惯例的使用情况看，实体性的国际惯例较为普遍，冲突性的国际惯例虽不多但也是存在的，例如“不动产物权依不动产所在地”，“合同的法律适用依当事人意思自治原则”等。但是，不论上述对国际惯例的范围的看法有何差异，符合国际私法实践的情况是它们仅具有任意性，因为实体的惯例一般为国际经贸领域中的商事惯例，冲突规范方面的一些惯常做法也仅具有任意的性质，远未构成对各国冲突法立法的强制约束力。
综上所述，国际私法中的国际惯例应该是前述狭义上的国际惯例，不具有绝对强制性的法律约束力而只具有对选择国际惯例的当事人或相关机构的相对约束力。而且，从实际情况看，由于一些普遍存在的冲突原则在各国具体采纳的时候赋予其不同的意义，例如，各国一般在规定自然人能力方面法律冲突的冲突规范时多采用属人法，但是有的国家采用自然人的国籍国法，有的则采用住所地法，因此，属人法还不能成为具有确定性内容的惯例，而确定性是国际惯例的构成要件之一，因此在冲突法领域中也就很难说已经形成了一些国际惯例。对国际私法中的国际惯例进一步明确其含义，应该是指的那些任意性的实体商事惯例。
（二）国际惯例的构成要件
国际社会中，惯例有许多，但不是所有的惯例都能被称为国际惯例，只有自身满足一些条件的惯例才能被称为国际惯例，这些条件组成了国际惯例的构成要件。国际惯例只有在具备这些条件后才能称之为国际惯例，才能广泛应用于国际私法的实践中。