浅析公共秩序保留


  公共秩序保留,是指在依法院国自己的冲突规则本应适用某一外国法,而因其适用会危及法院国的重大社会或公共利益或法律与道德的基本原则即可排除其适用的一种保留制度。它在保障一国法律安全方面,具有重大的意义,因此目前几乎所有国家都规定了这一制度,来排除那些严重危及本国公共利益的外国法律的适用。不过,另一方面,这一制度也存在被滥用的危险,如何规范这种制度的使用,对于国际私法的健康发展意义非小。
  笔者认为,公共秩序制度的目的并非为了排除外国法的适用,而是为了保护本国的基本秩序和善良风俗,因此,只有在当外国法的适用严重侵害本国基本秩序和善良风俗时,才能启动这一手段。本文拟从该制度的基本理论出发,探讨这一制度的适用条件和其排除外国法后的法律适用问题。
  
  一、关于公共秩序保留的理论
  
  把公共秩序保留当作一种排除外国法适用的手段,是为各国国际私法所普遍采用的,也得到了学者的普遍赞同,但是,在各学派中,其地位和作用是不尽相同的。具体而言可以分为两派:第一派认为,使用公共秩序保留来排除外国法的适用是各国的自由,而第二派则主张对公共秩序保留要加以规范和限制。
  
  (一)司托雷的理论
  17世纪荷兰学派所提出的公共秩序理论是建立在国际礼让学说的基础上的,而美国学者司托雷也继承了这一学说,从“礼让”的观点对公共秩序做出论述。他认为,一国的法律要在另一国产生无论什么样的权利和义务,完全取决于另一国的态度,因此,一旦当外国法的适用会给本国的公民或国家带来损害时,主权者在任何时候都是可以援引公共政策来予以排除。在司托雷看来,由于适用外国法是一种“礼让”,因此不适用外国法也是一种权利,所以公共秩序保留是没有任何限制可言的。
  
  (二)戴西、戚希尔和孟西尼的理论
  对于司托雷的观点,同属英美法的戴西和戚希尔等人是持批评态度的。戴西认为,司托雷等人的这种观点,会导致在适用外国法的反复无常和专断任意。戚希尔也指出,如果不给公共政策以合理的解释,那就会在很大程度上等于取消了国际私法的原则。他们两人都反对既得权说,但也并不主张限制公共政策的运用。在《戴西和莫里斯论冲突法》一书的第10版中,作者引用了维斯特勒克的话说:“‘任何限制这种保留的企图都未获得成功’,人们所能做的,只不过是尽可能精确的规定拒绝承认并执行外国法创设的权利的根据和条件而已。”而戚希尔也认为,在事物的性质中,并不存在什么必然的标准,并不存在一个法律、一种惯例,必须归入某一范畴的确定性。
  孟西尼则把国家的法律分为两类:一类是为个人利益而制定的,应以国籍为标准适用于其所属的所有公民;另一类是为保护公共秩序而制定的,必须已属地原则适用于其所属国家领域内的一切人,包括内国人和外国人。这里,孟西尼也反对国家可以任意适用公共政策,但他却把公共秩序保留提高到了一个基本原则的高度。
  
  (三)萨维尼的理论
  与上述几位学者的观点不同,萨维尼认为,任何一个国家的法律都可以分为两个部分,一部分是具有强行性的规定,而另一部分则是任意法;而具有强行性的规定又可分为两部分:一部分是建立在社会道德或公共利益的基础上的,而另一部分则仅仅是为了权利的个人占有者而制定的。只有建立在社会道德或公共利益基础上的这一部分规则才有可能适用公共秩序保留。所以,虽然萨维尼的理论也为公共秩序的运用留下一定的余地,但这只是国际私法基本原则的例外或破格,是一种特殊情况。
  
  (四)公共秩序保留应是国际私法基本原则的一种例外
  在上述几位学者的理论中,司托雷的观点固然不可取,而孟西尼等人的看法也过分的提高了公共秩序的地位,只有萨维尼的观点,即该制度只是一种特殊情况,或许更有利于当代民商秩序的发展。
  我们知道,公共秩序保留只是为了保护本国的基本制度和秩序才予以应用的,它的目的不是为了排除外国法的适用,或者说,排除外国法的适用只能算是其手段而已。因此,该制度的适用范围,是非常有限的,它只是国际私法基本原则的一种例外。
  
  二、适用公共秩序保留的条件
  
  公共秩序保留只是国际私法基本原则的一种例外,它的适用范围应该是非常有限的,而它的适用条件,也应该是比较严格的。
  
  (一)公共秩序的适用范围,只限于建立在社会道德和公共利益基础上的规则
  前面我们已经讲到,萨维尼把一个国家的法律分为两个部分:具有强行性的法律和任意法;而在强行法中,萨氏又将之分为建立在社会道德和公共利益基础上的强行法和仅为了权利的个人占有者而制定的强行法。在萨氏的分类中,第二类的任意法显然不能适用公共秩序保留,而第一类的第二规则由于只与个人权利有关,并不会对国家的公共利益和社会道德造成损害,因此也不应适用公共秩序保留,只有第一类的第一规则,才具有排除外国法适用的效力。
  例如,关于多配偶问题,目前世界上除了个别国家外,一般都规定了一夫一妻制,这是一项基于社会道德和公共利益之上的强行法,任何有了合法配偶的自然人,不论本国人或外国人,都不得在本国再次结婚,即使依据外国人的本国法他是可以这样行为的。而如果该外国人已经在外国有效成立了婚姻而在国内提起离婚诉讼,这时,虽然他有几个妻子,内国法院也不得以公共秩序为由而拒绝受理或判决婚姻无效,因为这只涉及权利占有人的利益而不会损害法院地国社会道德和公共利益。
  
  (二)在援引公共秩序时,应区别是外国法律规定的“内容”与本国公共秩序的观念或法律不一致,还是其适用结果会违反本国的公共秩序,只有在后者情况下,才能适用公共秩序排除外国法的适用
  正如我们上面所说的,公共秩序保留的目的,是要保护本国的社会道德和公共利益,所以,只有当外国法的适用结果侵害到本国的社会道德和公共利益时,才能援引公共秩序排除外国法的适用。如果外国法仅为内容上的违反,并不一定妨碍该外国法的适用,因为它的适用结果不一定会侵害本国的公共秩序。如对外国一夫多妻婚姻的承认问题,虽然从法律内容上讲,该外国法允许一夫多妻的规定与法院地国的公共秩序是相抵触的,但在具体案件中,该外国法的适用结果却不一定违背本国的公共秩序。如在继承或亲子关系的诉讼中,重婚只是有关的事实而非诉讼的系争问题,且如果承认这一事实,反而有利于该当事人或子女合法权益的保护,其适用结果并不与本国的公共秩序相抵触;而在另外一些案子中,如已婚者在内国的结婚能力问题上,则该外国法的适用将侵害本国的公共道德和公共利益,因此可援引公共秩序排除该外国法的适用。
  
  (三)在对公约的适用上,如果公约没有明白的相反的规定,则可适用公共秩序
  对于这一问题,过去曾有很大的争议,且多数人认为,公共秩序不能排除公约的适用,不过这一观点现在已经渐渐改变了。其实,就像我们上面所说的,国际私法上的公共秩序只是一种例外,只有外国法的适用结果侵害了本国的基本利益时才能援引之。这时,如果该适用的法律不是外国法而是国际公约,也应该允许内国依据公共秩序排除其适用,因为即使在国际公法上,国际法也允许国家在危急和危难情况下采取违反其国际义务的措施,只要该措施并不违反相称性原则。
  目前,越来越多的法律适用条约也明确规定了对于条约中统一冲突规范所要求运用的法律可以援引公共秩序来加以排除。如1980年欧洲共同体关于契约的法律适用公约第22条规定:“适用本公约所指定的任何法律,如与法院国公共政策明显抵触,可以拒绝适用。”而根据该公约第7条,上述的“任何法律”应理解为不管是任何国家的法律或国际条约。

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