我国涉外民商事审判中的识别困境与出路


  内容摘要:2011年4月1日实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第8条首次对涉外民商事关系的识别问题作出规定。但该条规定仅明确了识别的依据,并未回答长期困扰我国涉外民商事审判实践中关于识别阶段及请求权竞合下的识别问题。通过对识别概念的审视以及我国重要司法实践的考察发现,识别不仅会发生在管辖权确定与法律适用阶段,不同阶段的识别还会造成识别的“误差”或“错误”,对此需提供必要的司法救济;司法实践还应区别处理请求权竞合情况下与非竞合情况下的识别问题,妥善处理好当事人选择权与法院决定权之间的关系。
  关键词:识别识别阶段识别错误救济请求权竞合
  2010年10月28日第十一届全国人大常务委会第十七次会议通过并于2011年4月1日正式实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)第8条规定:“涉外民事关系的定性,适用法院地法。”这是我国首次在立法中明确采用“定性”并规定解决定性冲突的法律依据为法院地法,进而排除了在理论上颇具争议的“准据法说”、“分析法学与比较法说”、“个案识别说”、“功能识别说”、“分割识别方法”、“折中办法”、“以政策分析为基础的适当标准”等 〔1 〕作为涉外民事案件审判定性依据的可能性。这使得长期以来关于解决识别冲突依据的争论暂告一段落。〔2 〕
  从《法律适用法》第8条规定的文义分析,似乎解决了两个相关问题,一是识别的对象(或范围)为“涉外民事关系”;二是解决识别冲突 〔3 〕的法律依据是法院地法(即中国法)。就识别的对象 〔4 〕而言,笔者认为,立法者意图并非将其限定于判断是否为“涉外民事关系”,而是应指涉外民事诉讼标的,即“当事人之间发生争议,并要求人民法院作出裁判的民事法律关系”,〔5 〕在我国通常将其称为案由。〔6 〕首先,就识别的依据来看,《法律适用法》采用了单一的法院地标准,从而给审理涉外民事案件的法院以明确指示,也符合识别依据的通常情况。〔7 〕不过,从以往我国涉外审判实践中出现的识别问题来看,《法律适用法》对识别问题的规定仍然显得过于简单,难以解决司法实践中与定性有关的所有问题。例如,识别的范围究竟如何?除了对诉讼标的(即冲突规范范围中所包含的特定法律关系)的识别以外,是否还应包括对连结因素或范围中相关法律概念的识别?其次,识别的主体限于法院还是包括争议当事人?特别是在请求权竞合的情况下,当事人依法选择某一诉因(如违约或侵权)起诉后,法院是否应完全尊重当事人的选择,还是可以依照职权改变当事人的选择?最后,识别是否仅发生在冲突规范选择阶段,管辖权确定阶段是否存在识别问题?是否会因识别阶段的不同而产生识别的“误差”或“错误”?上述疑惑亟待《法律适用法》实施细则或相关司法解释的澄清。
  笔者并不试图对《法律适用法》第8条本身作出评价,〔8 〕而是希望结合我国以往的涉外民商事审判实践,提出第8条规定无法涵盖的但与识别问题密切相关,且亟需我国立法进一步完善细化的问题。笔者认为,上述问题突出反映在对识别阶段的判断以及对请求权竞合情况下可能产生的识别主体冲突问题。
  一、识别发生的阶段:管辖权确定阶段抑或适用冲突规则阶段
  (一)学界争议
  通说认为,国际私法上的识别以及识别冲突问题最初由德国学者康恩(Kahn)和法国学者巴丹(Bartin)相继于1891年和1897年提出。后来,劳任森(Lorenzen)和贝克特(Beckett)又分别于1903年和1934年将之介绍到美国法学界和英国法学界。从此识别问题在世界各国的国际私法中逐步成为一个基本问题。〔9 〕从识别制度产生开始,虽然学者提出了不同的解决识别冲突的方法和理论,但都承认识别是适用冲突规范的前提,这从我国学者对识别的权威定义中也可见一斑,“识别是在适用冲突规范时,依据一定的法律观念,对有关的事实构成作出定性或分类,将其归入一定的法律范畴,或对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释,从而确定应援用哪一冲突规范的认识过程”。〔10 〕
  但近年来,我国学者开始关注到“识别是法院在处理国际私法案件时首先碰到的一个问题,它决定法院具体援引哪一条管辖权规则和冲突规范,因而直接影响着案件的处理结果”。〔11 〕不少国内学者也认为识别问题并非适用冲突规则时所独有,应将其上溯到管辖权阶段,并提出了涉外案件识别中的当事人主义与法官职权主义问题,〔12 〕同时还有学者发现,不同阶段的识别由于识别主体和认知水平的差异,还会导致识别的误差或者错误。〔13 〕尽管批判者认为识别“毫无疑问是法律适用阶段的问题,与诉讼管辖权并没有直接的关联”,这是因为“管辖权的确定首先依据人的因素(主要是被告住所地),而非具体案件的性质”,此时“案件定性无需进行”,但其也承认,“当法院决定有无特殊管辖权时,确实需要对案件进行定性,但是此时的案件定性只是一种初步定性,或是一种初步审查。……法院在法律适用的实质审查阶段可以改变管辖权阶段的初步定性,两个阶段的定性不必强求统一。” 〔14 〕
  (二)管辖权阶段的识别
  尽管学界对识别阶段尚存争论,但通过考察我国相关司法实践,管辖权阶段的识别问题确实存在,而且在部分案例中,法院对案件性质识别的目的就是为了确定法院或仲裁庭的管辖权,而非选择适当的冲突规则。
  在“中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案” 〔15 〕(以下简称瑞士工业资源公司案)中,上海市高级人民法院确认:上诉人瑞士工业资源公司在无钢材的情况下,谎称“货物已在装运港备妥待运”,“装船日期为1985年3月31日”,“在我方银行收到信用证二周内交货”,诱使被上诉人与其签订合同。这证明:上诉人在签订《合同修改议定书》时,就使用了欺诈手段。上诉人在收到被上诉人指示中国银行上海分行开出的信用证后,在货物没有装船的情况下,向被上诉人提交了包括提单在内的全套伪造单据,以骗取被上诉人的巨额货款。上诉人利用合同形式,进行欺诈,已超出履行合同的范围,不仅破坏了合同,而且构成了侵权。双方当事人的纠纷,已非合同权利义务的争议,而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人有权向法院提起侵权之诉,而不受双方所订立的仲裁条款的约束。因本案侵权行为地在上海,依照《民事诉讼法(试行)》第22条关于“因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地人民法院管辖”的规定,以及该法第185条、第156条的规定,上海市中级人民法院对本案具有管辖权。

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