《涉外民事关系法律适用法》中最密切联系原则之重定位
【摘要】在《涉外民事关系法律适用法》中，最密切联系原则既是一个法律兜底原则，也被当作系属公式和普通系属予以适用。为使该原则发挥最大效用，本文在分析近年中国对最密切联系原则立法的困惑后，对其进行重新定位。分别从一般规定和适用领域进行了剖析，认为最密切联系在实现实质正义方面有所贡献，但仍任重而道远。
【关键词】涉外民事关系法律适用法；最密切联系原则；法律适用近年来，最密切联系原则以富于灵活、弹性的法律选择方法优化传统国际私法的机械、单板和单一的法律选择方式，在国际私法中得到了广泛的运用和深刻的发展。中国在借鉴两大法系成功经验的基础上对最密切联系原则进行了移植和吸收，2011年4月1日正式实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》再次肯定了这一原则的价值。然而，在众多欢呼声中，我们更应当清醒地审视最密切联系原则在这部法律中的优势以及遗憾。
1最密切联系原则曾在中国立法之困惑
11最密切联系原则理论溯源。最密切联系原则的理论渊源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”。萨维尼认为，每一法律关系，根据其自身的特性，都与某一法律制度相联系，而其联系之所在即是该法律关系的“本座”(seat)，认为每一法律关系有且只有一个“本座”，人们因此可以而且必须建立起一套机械的法律选择规范体系。①
在“本座说”发展的基础上，英国学者韦斯特莱克(Westlake)在《国际私法论》中提出了“最真实联系”（the most connection）的概念。②这是国际冲突法中最密切联系原则发展的一个飞跃。之后，一种折中理论——“最密切联系原则”，在比尔主持编纂的《第二次冲突法重述》（1971年）中系统地提出，并在国际私法立法中流行开来，如1979年《奥地利联邦国际私法法规》，1987年《瑞士联邦国际私法》，1996年《波兰国际私法》。
12最密切联系原则在中国立法的发展。从纵向立法来看，我国关于最密切联系原则的立法具有层次性，从人大或人大常委会制定的法律到最高人民法院做出的司法解释都有规定。法律如1986年《中华人民共和国民法通则》（下文简称民法通则）第145条第2款，1992年《海商法》第269条。最高人民法院颁布的司法文件中也有相应的规定，如1987年《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》（下文简称民通意见）等。
从横向立法来看，除了合同领域，最密切联系原则在其他领域立法也有所涉及：如在涉外合同领域。1992年通过的《中华人民共和国海商法》第269条和1999年通过的《中华人民共和国合同法》第126条都采取了相同的立法模式；涉外婚姻家庭关系领域，民法通则第148条有具体规定；解决国籍、营业所的冲突，见民通意见第182条，185条；住所的确定和多法域国家准据法的确定，见民通意见第183条，192条。
13最密切联系原则在中国立法之困惑。中国是社会主义国家，在立法条文的设计上与两个法系相比有着自己的特色，在具体的运用过程中不同学者对最密切联系原则不有着不同的认识，主要有以下几种观点：（1）方法说，认为是一种法律选择的方法而不是原则。③（2）原则说，认为最密切联系原则是进行法律选择的基本原则，涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。④（3）最密切联系原则是准据法选择中的指导原则，对准据法的选择起着指导性作用。⑤在具体的运用过程中，我国学者主要在最密切联系原则是否应该作为一项基本原则方面产生着较大的分歧。
2《涉外民事关系法律适用法》中最密切联系原则之重定位
2011年4月1日起开始施行的《涉外民事关系法律适用法》是中国立法史上系统处理冲突法问题的首部立法，最密切联系原则则以多面孔出现：有关“最密切联系”的规定共有五处，分别体现在“一般规定”、“民事主体”、“物权”、“债权”几章中。
21一般规定：最密切联系原则的兜底性质。最密切联系以原则形式在第一章的第二条以“一般规定”出现：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”从该法条逻辑来看，在涉外民事关系案件中，法律适用顺序应为：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》→其他法律中的冲突规则→最密切联系原则。这表明，最密切联系原则在该法中是兜底救济的作用，而非基本原则的地位。
从法律原则的功能方面，台湾学者庄世同认为原则的存在至少包括三个重要特征：规约性、普遍性以及可证立性。第二条的兜底规则虽然在理论上也能够适用于涉外民事关系法律适用的所有领域，但却只能在消极层面发挥作用的。换言之，只有在该法和其他法律没有相应的冲突条款，最密切联系原则才得以“启用”。随着冲突法立法不断完善和实体法的积极立法，能挖掘出冲突法适用的“空白”越来越少，兜底条款救济适用发挥的效果实际上也难以达到最初立法目的，其效力尚不能贯穿于涉外民事关系法律适用法，最密切联系原则难以达到一部门法原则所必需的“普遍性”。
此外，法律原则不仅仅适用于某一条件和行为模式，对其效力范围内的一切法律规则所规定的情形均有影响。最密切联系原则只是其中一些规则的立法根据，远未成为整部立法的制定基础，只是作为无法可依时的补充规则而已。
22最密切联系原则适用领域。
221解决区际法律冲突。在“一般规定”的第6条规定：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”在遵循内国冲突规范指引的前提下，如果被指引适用的准据法是一外国法而该外国是多法域国家时，法官选择与该涉外纠纷有最密切联系法域的法律。以前的区际私法冲突解决主要依靠《民法通则》和《民通意见》条款少，疏漏较多。实践中，冲突法所指向的国家大多都制定了专门解决区际法律冲突的区际私法，并将专门解决区际法律冲突的区际私法作为解决区际法律冲突的首选。如果该国法律对解决区际法律冲突作规定的，才适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律，而《涉外民事关系法律适用法》排除了首先适用相关国家的区际冲突法，仍有一丝遗憾。
222解决国籍冲突。在“民事主体”一章中，第9条规定：“依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。”这一条文在“积极冲突”和“消极冲突”两种情况下的法律适用做了明确规定，在没有经常居所的情况下，规定适用“最密切联系”原则。随着国际私法在中国的发展，中国在立法上努力作到与国际上通行的作法相接轨，而不再坚持一个固定、僵化的本国法标准来确定属人法的适用。采用经常居所地法，并相适应地运用最密切联系原则，在法官依据传统冲突规则选法困难时赋予其自由裁量权，可以依据一定的主客观标准来选择与案件当事人的身份，符合现代国际私法的立法趋向。
223解决涉外有价证券冲突。在“物权”一章，第39条规定：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”原则上，有价证券纠纷要适用有价证券权利实现地法律，但由于有价证券的流通性，使得实践中不好确定其权利实现地或者权利实现地与纠纷没有实质联系，采用与该有价证券有最密切联系的地点的法律作为审理案件的准据法。而在实践中，以“特征履行”方法来确定最密切联系地得到广泛采用，例如在证券承销协议中，承销证券构成证券承销协议的特征履行行为，因此承销方的营业所在地国家的法律应为证券承销协议的准据法。中国现行的证券冲突法立法多是源于实践发展的需要而作出的規定而并无统一规划，《涉外民事法律适用法》仅仅只有一条法律规定，存在大量的疏漏和缺陷，亟需后续立法的完善。