浅析公共秩序保留原则在内地与港澳地区区际私法中的适用
[摘要]公共秩序保留制度作为国际私法的一项重要制度，在我国“一国两制”背景下，公共秩序保留对内地与港澳地区相互认可与执行民商事判决和仲裁裁决，密切内地与港澳经贸关系发展，促进司法合作具有重要意义。本文重点阐述公共秩序保留在内地与香港澳门地区的法律地位，存在的必要性以及如何适用该制度。
[关键词]港澳地区；区际冲突；公共秩序保留
国际私法中的公共秩序保留（Reservation of Public Order），是指一国法院依据其间接规范指定适用某一外国法时，如果该外国法的适用将违反其内国的公共秩序，就可以因此而拒绝适用该外国法的一种制度。在大陆法系国家一般称为“公共秩序保留”，英美国家通常称为“公共政策保留”。①在冲突法中，公共秩序保留主要运用于适用外国或外法域法时产生的公共秩序保留，承认和执行外国或外法域法院判决或仲裁裁决时产生的公共秩序保留两种情况。
在“一国两制”的条件下，内地与香港、澳门地区之间实行不同的法律制度。三地区际私法中的公共秩序保留，是指内地人民法院或香港澳门地区法院在处理跨地区民商事案件中涉及到适用对方法律或者执行对方裁决时是否运用公共秩序保留概念予以拒绝适用或执行问题。在当前形势下，对公共秩序保留制度的滥用会损及内地与港澳地区之间正常的民商事交往及司法公正，如果对该制度不予采用又会动摇法治基础与社会秩序。通过对公共秩序保留制度的实证分析，从理论上界定公共秩序保留的范围标准与适用原则，具有一定的现实意义。
一、公共秩序保留在内地与香港澳门地区的法律地位
我国内地多个法律规定公共秩序保留。如1986年《民法通则》第150条、1992年《海商法》第276条、《民事诉讼法》第260条均有对公共秩序保留作出相应规定。另外，1999年6月最高人民法院与香港最高法院签署的《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》中规定：“如内地法院认定的在内地执行该仲裁裁决违反内地社会公共利益，或者香港法院认定的在香港执行该仲裁裁决违反香港的公共政策，则不予执行该裁决”。2006年7月《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》规定：“内地人民法院认为在内地执行香港特别行政区法院判决违反内地社会公共利益，或者香港特别行政区法院认为在香港特别行政区执行内地人民法院判决违反香港特别行政区公共政策的，不予认可和执行。”2006年2月《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》规定：“被请求方法院经审查核实存在下列情形之一的，裁定不予认可：……（六）在内地认可和执行判决将违反内地法律的基本原则或者社会公共利益；在澳门特别行政区认可和执行判决将违反澳门特别行政区法律的基本原则或者公共秩序。” 另外，最高人民法院《关于内地与澳门特别行政区法院对民商事案件相互委托送达司法文书及调查取证的安排》中，规定双方可以援引公共秩序保留制度拒绝提供司法协助。
香港地区有关公共秩序保留制度的立法渊源主要有以下两方面：一是普通法相关规定。在普通法系中，公共政策是一个法律概念，所涉及的内容通常是法官认为应当能够反映社会公众利益、基本道德和自然公正信念的事项。香港公共政策主要适用于合同和外国人身份认定的领域。此外，如果违反法律禁止性规定以及违反刑事法的行为或民事侵权的行为通常也被视为违反公共秩序的行为。二是香港地区自己制订的法律中的规定，包括被保留的和特区政府成立后新制订的。
澳门关于公共秩序保留制度的规定主要见于澳门1999年《民法典》第20条规定：“如适用冲突规范所指之澳门以外之法律规定，导致明显与公共秩序相违背，则不适用该规定。在此情况下，须适用该外地准据法中较合适之规定，或补充适用澳门域外法之规定”。澳门在公共秩序保留制度的立法、适用的客观结果等与内地较为一致，但也具有其特色，例如采用了国际公共秩序原则，并且把国际公共秩序原则上升到国际私法的“一般原则”的高度，适用条件上有明确的限制，即“明显”一词的适用，单方面规定更为严格的适用制度，实际上相对减少公共秩序保留制度在法律冲突上的适用。
二、公共秩序保留在内地、港澳地区区际冲突中的存在的必要性
我国多法域格局，按照“一国两制”的构想，我国内地实行社会主义制度，港澳实行资本主义制度，由于不同法系之间基于法源基础和历史传统的不同，法律制度差异很大，法律冲突类型复杂，存在大量不可调和的法律冲突，某种程度上也增加了我国区际法律冲突复杂性和激烈程度。因此，适用公共秩序保留制度能够最大限度地防止来自异质法律体系的冲击，从而维护各法域法律秩序的稳定。
在我国缺乏替代性保障机制来协调、弱化并最终消除各法域间的法律冲突。我国《宪法》除了第31条作为建立香港澳门特别行政区的依据以外，其他条款中只有有关维护国家主权统一和领土完整的部分才对特别行政区有约束力。我国香港、澳门特别行政区均享有独立的司法权和终审权。从目前情况来看，我国各法域之间的协议安排较少且不够全面，只能在局部化解部门区际法律冲突。
从公共秩序保留制度存在的政治意义来看，在我国区际法律冲突中不仅有存在的必要，而且还具有独特的功能和作用，存在着不可或缺的制度价值，即公共秩序保留制度是实现我国“一国两制、和平共处”伟大设想的重要保障。因为在我国的区际冲突法中采用公共秩序保留制度，不仅可以保证各法域在“一国两制”的框架内保留其各自传统的法律制度，避免外域法的强制渗透，从而维护其独特的生活方式，确保其法律制度所体现的政策和利益得以实现，有利于各法域在相当长的时间内共处。而且，公共秩序保留制度的适用，可以为各法域保护自己的根据利益不受侵犯提供一个“安全阀”。
三、公共秩序保留在内地与港澳地区区际冲突中的适用
“一国两制”是适用公共秩序保留制度的前提，也是解决一切涉及港澳问题，包括内地与港澳相互认可与执行民商事判决和仲裁裁决问题的最基本原则。
（一）慎重适用公共秩序保留制度。不能任意适用公共秩序保留，拒绝认可对方法律或拒绝认可与执行对方法院判决及仲裁裁决，即不能以内地、香港、澳门法律不一致就以公共秩序保留为由拒绝适用对方法律，也不能因判决、仲裁裁决依据的法律规定与本地法律规定不一致就以公共秩序保留为由拒绝承认与执行关于公共秩序保留的适用。毕竟内地与港澳的民商事法律冲突不是国际法律冲突，如果滥用公共秩序保留制度，将会导致内地与港澳地区民商事法律冲突的不公正、不合理解决，进而影响到内地与港澳地区经贸和民间交往的顺利进行。
（二）充分考虑适用公共秩序保留制度后是否会产生实际损害后果。笔者认为，在内地与港澳地区认可与执行民商事判决或仲裁裁决时，在公共秩序保留的适用上，可遵循“一国两制”下的“结果说”，内地与港澳地区法律规定的不一致是显而易见的，不能仅仅因为法律的内容不一致就轻易排除对方法律的适用、轻易拒绝认可与执行对方法院判决与仲裁裁决，而应着重考察适用对方法律或认可与执行所产生的结果。当然，对于内地法院来说，如果冲突规范援引的港澳地区有关法律的内容不符合“一个中国”的原则，必须适用公共秩序保留原则予以排除。
（三）从宏观对公共秩序保留适用范围进行界定。基于公共秩序保留的适用范围缺乏统一的标准，可从宏观对适用范围进行界定。可对公共秩序保留在认可与执行港澳地区法院判决和仲裁裁决中的运用提供一个参考性标准，对公共秩序的判断应根据个案的不同情况分别处理。树立促进和维护国家整体利益，坚持“一国两制”。确立内地、香港、澳门平等互利的原则，着眼于长远利益，相互尊重，实现“双赢”。根据内地法律规定，对港澳地区法院的判决违反内地法院专属管辖规定的不予认可，对违反内地基本法律原则与基本道德准则的判决不予认可。对判决未能保证各方当事人平等权利的判决的不予认可。
（四）建议立法增加“明显”违背公共秩序等限制性措辞。内地、香港在法律适用和有关判决的承认与执行上都没有“明显”违背公共秩序的措辞，澳门地区存在“明显”这一措辞。在此情况下，适用该外地准据法中较合适之规定，或补充适用澳门域外法之规定。笔者认为，只要遵循“一国两制”前提，可在公共秩序保留条款上增加“明显”一词，着意突出“明显违背”的限制。基于内地与港澳地区属于中国这一主权国家，虽然分属不同的法域，但国家的根本利益是一致的，给予对方利益一定的关心无可厚非。
[注释]
①谢石松.国际私法学.高等教育出版社.2007:108.
[作者简介]郑创彬（1980—），男，广东潮州人，广州市南沙区人民检察院办公室副主任。