[摘要]通过对正当防卫的概念性描述，跟其他国家的对比分析，然后总结出法律中关于正当防卫规定的存在问题，提出改善建议。 [关键词]正当防卫；刑法；问题；改善建议 中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278(2011)09-026-02 为了保护我国公民的合法权益，让公民在受到不法侵害时能够有效的进行自我保护。在《刑法》中的第20条中明确表示了“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”从上面可以看出，不法侵害导致了正当防卫的出现，如果没有不法侵害，正当防卫也就无从谈起。可到底什么是不法侵害，什么程度的不法侵害才能引动正当防卫，一旦政府行政人员处在侵害的主动位置上正当防卫是不是仍然适用，侵害进行时到底是个什么定义，我国的刑法中并没有详细的说明，因此，本文的主要研究对象就在以上几个方面进行了问题的提出和解决建议。 一、正当防卫存在依据和意义 任何一部法律的颁布实施都是有现实基础的，法律不能凭空而论，更不能用单一的定性描述区进行辨证上的解释，必须要全面的考虑到社会现实、理论基础和实际应用方面的具体意义，正当防卫也是一样，它也有着自己的现实存在依据和实施意义的。 (一)正当防卫的存在依据 1、社会依据 公民受到了权利侵害，就可以向法院方面提起民事诉讼，当人身安全受到威胁或者个人经济收到犯罪侵害时，国家的相关刑事诉讼便可以进行程序的启动，让受害人受到国家刑事法律体系的保护，甚至可以受到经济上的救济。可是，受到各方面因素条件的制约，我国目前的国家方面的司法救济体系还不够完善。公民受到了不法侵害之时，申诉时间和准备时间过长，花费金额较多，个人代价消耗大，司法程序判定步骤繁琐等，都成为了我国目前司法救助的强力阻碍。于是，正当防卫，做为一种私力救济方式的典型代表，便应运而生了。 2、法律依据 法律的颁布和实施更离不开现实的存在土壤，现实就是法律依据，正当防卫的法律依据是保护受害人的有效武器。在我国的《刑法》中，关于利益的表述有明确的描述，比如第2条说明“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”因此，保护人民的利益不受侵犯，对犯罪行为进行惩罚就是刑法规定中的主要任务目标描述。 (二)正当防卫的重要意义 1、弥补了公权缺陷 信息时代的进步让社会的进程明显加快，这就让法律造成了一定的滞后性，往往信息在进步，时代在发展，法律制度落后“半拍”，就算是经常性的修改和完善，法律体系的更新速度也赶不上瞬间变化的社会形势。犯罪行为实施之后，针对受害人来说，不法侵害对他们造成的不仅仅是自身权益的损害，更是心灵上的创伤，短期也没有伴随不法受害人的惩治而有痊愈的发生现象。这种无法挽回的个人侵害，就必须要将受害损失降到最低，将犯罪行为的侵害程度降到最小。 2、震慑了犯罪行为 既然是犯罪行为，那么就必然拥有社会危害性，差别就在于危害性的大小，而不是犯罪行为的本身。从这个角度上来说，杀人和伤人所引起的对受害人的直接影响是一样的，都是对受害人的利益的非法侵犯。对于犯罪行为的震慑，范围行为发生的减少，就必须要有一种制度进行保障，国家的司法制度是一种形式，在犯罪行为实施之后，一旦认定，那么犯罪实施人将会受到法律的严惩。可这还不够，要在犯罪开始的时候，就明确的保护好受害人的合法权益，让受害人可以还手，也就是“害我犯法，还手无罪”的情况的发生。 3、实现了和谐建设 要想实现社会主义和谐社会的建设，就要考虑到人和人之间的关系问题，受害人和不法侵害人的关系明显是对立的，后者会受到法律的严惩，而前者，就必须受到法律的保护。对不法侵害人的审判是法律对他的惩罚。可对于受害人来说，减少自身损害，才是最大的实现点；对以社会来说，促进公平效益的发展，才是社会效益实现的根本思路。 二、正当防卫中存在的问题 在公民进行正当防卫的过程中，无论是对于过失犯罪，行为认定，防卫对象，防卫举证方面，都存在着一些问题，具体的表述如下。 (一)过失犯罪问题 对于过失犯罪的实施人来说，主观上，实施人可能并没有料想到如此严重的后果，而对于过失犯罪的正当防卫，现在的主流的观点认为过失行为犯罪不可以进行正当防卫，除非这种行为造成了暴力性的出现或者受害人的合法权益受到了紧迫性的威胁。这种过失犯罪的不能实施正当防卫的理论，必须站在受害人的角度去进行问题的分析。对于侵害行为的认定问题上，个人犯罪动机是主动还是过失，这点很难判定，而且就算是针对过失性的犯罪，它本身也是犯罪，也是危害到了社会利益和个人权益，那么就可以进行正当防卫。 (二)侵害主体问题 在不法侵害的实施过程中，必须要有一个实施犯罪的侵害主体，和一个成熟非法侵害的受害人，如果实施犯罪的主体构成了犯罪条件，那么受害人就可以进行正当防卫，可是一旦侵害主体是对自己行没有足够的能力负责任的人，比如说十四岁以下的未成年儿童和精神病患者，由于他们本身没有能力进行所做行为的责任认付，那么针对他们的非法侵害，法律也不追求刑事责任，一般就是双方民事赔偿，部分甚至连赔偿都没有。因此，防卫者的正当防卫就被受到法律的约束和制裁，也就是说，受害人被欺负的时候，只能选择逃跑或者躲避，不能进行任何正当防卫的实施，法律上是不予支持的。 (三)防卫过当问题 在进行正当防卫的过程中，也会有不正当行为的出现，就是受害人反应过激，或者理解偏差，产生防卫过当的问题。我国的《中华人民共和国刑法》中明确规定了“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”从这样来看，对于不法侵害的行为在发生中时，正当防卫也有受到限制，并且要在一定范围内。这种法律的规定实际上是偏袒了犯罪人，是对受害人的利益损害，我国硎法》中规定的“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”针对社会中现有的传销组织的监控，有人被骗进去，要想再出来重获自由，，难免会有防卫过当行为的出现。可如果按照我国目前的《刑法》规定来看，受害人不仅没有在进行正当防卫，甚至对向受害人实施不法侵害的主体实施了不法侵害，不法侵害者甚至有权利在法律上向受害人进行刑事诉讼和民事赔偿的要求，这显然不合常理。 (四)犯罪举证问题 在针对犯罪举证的过程中，正当防卫的犯罪举证往往难度最大，条件最为苛刻。在正当防卫的举证中，先是要举出不法侵害，其次要指出不法侵害进行时自己的反抗，最后是造成了什么影响。这三方面的内容都需要举证，一旦真正的正当防卫行为发生，受害人甚至也要举证去证明自己的清白，这显然不符合法律规定要求。尤其在一些刑事案件中，比如强奸，抢劫等案件，这些案件本身很恶劣，惩治方式也最为严厉，这就方不法侵害者将这些行为做的很隐蔽，而让受害人难以举证。 三、正当防卫立法改善建议 (一)思考角度的转变 在进行过失犯罪行为的认证过程中，往往从犯罪侵害的主体情况考虑，也就是“犯罪的本身并不是出于故意的目的”，这种侵害行为的思考方式显然侵害了受害人的根本利益。还是以上面提出的甲跟乙开玩笑，甲把乙推入河中致死的按理来说，甲没有恶意，这点无可厚非；可一旦乙要是还手，不慎将甲推入了河中，这类行为可以算是正当防卫，它实际上是对乙的保护，毕竟，不会游泳的人掉入河中，是死是活谁都说不清楚，从开始的时候，甲就对乙的个人合法权益在成了威胁，一旦侵害事实发生，就不存在过失和不过失这个问题了。最终的考虑问题方式就是甲已经实施了犯罪行为，即使这个行为的发生是过失行为。 (二)无责认证的缩减 法律的目标是保护每一个的合法权益不受侵犯，公民有权利进行正当防卫，可对于十四岁以下的未成年儿童和精神病患者来说，这个范围显然过大。实际上12～14岁的少年，就应该对自己的刑事负责，比如杀人、防火等，在正当防卫的过程中，应该考虑到现实因素，在举证环节，应当加入老师、同学、邻居们的评价，针对特别的情况，要采取特别的方式。 其次，是关于间歇性精神病的认证。在实际的非法侵害中，部分精神病患者可以在犯病时骂人、打人，甚至杀人，可一旦这些行为在中途停止，又出现了“好”的一篇，这个时候他们就可以对自己的行为负责了，就不再属于“精神病”的范畴，显然，立法要将间歇性的精神疾病并考虑到立法完善的体制之内。 (三)犯罪举证的偏袒 针对隐蔽性的犯罪的正当防卫，司法部门对于辩护方的举证应当更多的停留在合理的解释上，而不是具体的认证、物证的角度上，同时们要确保法官的公平、审判的公开和结果的公正性。只要辩护方提出了关于非法侵害人的合理侵害理由，而控诉方又没有直接的证据表明自己是清白的，这时就可以判定他们是在正当防卫。单拿持刀抢劫为例，如果半夜时分，一个人在夜路上走被持刀抢劫者所抢劫，这类行为本身十分恶劣，一旦抢劫者持刀的话，对于受害人的生命安全将会是严重影响。因此，受害人就可以进行对应的反抗，甚至将非法侵害人致伤、致死，这时候受害人要是被当作被告的话，就可以提出自己的反抗理由，本身就是受害者，而一旦指控方拿不除对自己绝对有利和对受害人绝对不利的证据的话，就可以认定正当防卫的有效判定。 (四)无限防卫的限制 无限防卫权实际上就是一种极端走上了另一种极端，开始的时候，非法侵害人强势群体，受害人是相对于弱势的；可一旦受害人实行了正当防卫，受害人将成为强势群体，毕竟，无论受害人给非法侵害人造成多大的损害，即使是去掉姓名，受害人也是不犯法的。这就让非法侵害人的侵害程度进一步加大，不让受害人有丝毫的反抗之机；而受害人也会毫无顾虑，对非法侵害人进行最极端的攻击方式，这种“以暴制暴”并不会产生出多良好的效果，相反，他还会造成社会的混乱，让坏人更狠，好人变坏，给真个社会的风气造成不良的影响，这是违背法律的立法初衷的，更是与和谐社会建立是相冲突的。此外，无限防卫还会造成明显的“私刑”滥用，让国家的法治进程蒙上阴影。 四、结语 伴随着时代的不断进步与发展，关于我国《刑法》的对于正当防卫的条件也在进行不断的修改和现实改善，从主观上来看，增加了一些限制条件，对于侵害人的人权角度也有考虑；从客观上来看，对于正当防卫的科学性、合理性和公平性，都有所提高。此外，正当防卫所对于公权缺陷的弥补，犯罪行为的震慑，和谐建设的促进，都有重要作用。 参考文献： [1]戴星．论正当防卫[J]．法制与社会，2010年第4期． [2]董亮．浅议正当防卫制度的完善[J]．金卡工程(经济与法)，2010年第4期。 [3]高树勇，桂书立．法理学视角下的特殊防卫[J]．法制与社会，2009第26期． [4]焦�．论正当防卫制度的完善[J]．学理论,2009第8期． [5]梁慧星．民法总论[M]．法律出版社，1996．