从于欢案谈我国正当防卫证明责任分配的缺失
内容摘要：于欢故意伤害案之所以能够引起社会的广泛热议，其背后不仅由情理道德与社会舆论的推动，更是暴露了我国在正当防卫法律制度建设的不足。实体法的空缺尚需学者的潜心研究方能补足，但当事人权益经不住漫长的等待。实质上，我国在诉讼法中早已确立证明责任分配规则以平衡诉之双方的能力。但在正当防卫的证明责任构建方面，我国目前处于制度空白、实践混乱的局面，所导致的后果就是正当防卫证明不利的责任后果由被告人承担。通过于欢案的警示，我国应当在立法上将正当防卫的证明责任明确交由检察机关承担，在证明犯罪成立过程中排除正当防卫等合理怀疑，以实现准确打击犯罪，保障被告人的合法权益。
关键词：正当防卫；证明责任；于欢案
于欢故意伤害案因“辱母”、“高利贷”等鲜艳字眼在社会舆论中不断发酵。学界对本案的关注主要集中在于欢之行为是否属于正当防卫（或因防卫过当所造成故意伤害），但这一问题并未引起控方及法院的重视。就该关键问题，检方在指控中未予指明，聊城中院的法官仅用寥寥数语就于欢的辩护律师所提出的“正当防卫”作出回应，致使该判决书说理不足，难以服众。这实质上反映了我国司法实践中对于正当防卫的证明责任规定混乱的现象，致使被告人的合法权益无法得到有效地保护。在群情与舆论甚嚣尘上的情况下，从法理角度分析案情，以规则来认定于欢之责任，彰显程序正义就显得尤为重要。
一、正当防卫在行为认定中的地位
对于外界潜在的侵害，人类基于安全的现实需求，有自我防卫的本能反应。正如洛克所说“当为保护我而制定的法律不能对强力加以干预以保障我的生命而生命一旦丧失就无法补偿时，我就可以自卫并享有斗争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们共同的裁判者来救助一个无可补偿的损害。” 基于公力救济的事后性，并非所有权利都能得到及时的保护，虽然在现代社会里国家权力在理论上是权利唯一的保护者，但事实上它无法做到这一点， 因而为使得一切权利都能得到救助，需要构建多元化的纠纷解决体系，国家机构防卫、公民集体防卫、公民见义勇为、公民自我保护四大模式构成的社会防卫体系由此落成，共同应对违法犯罪。因私力救济易生流弊，现代法律以禁止私力救济为原则， 将冲突解决纳入秩序化和程序化的途径。 为保障公民毫无顾忌地与侵害斗争，威慑不法分子，正当防卫被世界各国均写入刑法，以保障公民的合法权益。因此，正当防卫绝非法外的私力救济，而是公民惯有权利的法律表现。
关于正当防卫的性质，大陆法系与英美法系持截然不同的观点。大陆法系将正当防卫认定为违法性阻却事由。刑法三阶层理论以该当性、违法性、有责性作为认定犯罪构成的要素，三者以递进的方式演绎行为的评价过程。作为评价性要件，围绕违法性展开的探讨通常为违法阻却事由的有无。违法阻却事由的出现，使得具备构成要件该当性的行为因为不具备违法性而不被认定为犯罪。在该犯罪构成理念中，正当防卫被作为消极的构成要件要素之一被纳入犯罪构成体系之内加以考察。相对的英美法系则是将正当防卫作为合法抗辩事由。 英美法系将犯罪行为和犯罪意图作为犯罪构成的本体要件， 通过对本体要件予以否定的形式来达到不认定为犯罪的辩护目的。就如胡萨克在《刑法哲学》一书中写道的“仅仅是违法尚不足以提出刑事责任。刑事责任还要求被告人没有有效的辩护理由。例如，防卫杀人就不是谋杀。” 我国刑法理论通常用“排除社会危害性”来评价正当防卫行为，认为正当防卫仅在外表上符合犯罪构成但实质上不具有社会危害性而不认为是犯罪。
无论何种观点的采纳，都指向同一个结果，即正当防卫行为的认可与否决定了被告人罪或非罪的结论，所以在于欢案中其行为是否属于正当防卫就成了举足轻重的关键。实体法上对于行为的评价需要通过程序法上的规则适用来保证最终结论的准确性。我国法律赋予了公民正当防卫的权利，却未能通过司法制度的完善确保权利的实现，于欢一案恰恰是对正当防卫的证明责任混乱，导致了于欢不存在正当防卫的简单认定，使得判决欠缺信服力。
二、刑事诉讼的证明责任逻辑
刑事诉讼实际上就是证据规则的不断运用与推演而得出判决结果的过程，其不仅涉及到事实认定的问题，更多方面涉及到法律适用的问题。可以说，实体法决定了结果而程序法主宰了过程。作为诉讼的脊梁，证明责任的合理分配更是决定了诉讼活动的公平开展，其保障实体法在诉讼中得以贯彻。尤其是当案件事实“真伪不明” 的情况下，通过证明责任风险的分配，保证案件的有效终结，实现程序正义。
大陆法系以证明责任双重含义说为通说，引用罗森贝克的经典表述为“一层含义是一方当事人为避免败诉而通过自己的行为对争议事实加以证明的责任；另一层含义即不考虑负有证明责任的当事人的当事人的任何证明活动，只考虑诉讼活动的结果以及重要事实的不准确性。” 其实质是将证明责任划分为主观证明责任与客观证明责任，或称为形式的证明责任与实质的证明责任， 前者主要指在诉讼过程中一方为主张己方声请或避免于已不利的风险而向法院提出证据的责任，后者则是因事实是否存在无法通过诉讼予以明晰时不利后果的责任分担。英美法系用burden of proof一词表示证明责任， 其主要包括“提供证据责任”与“说服责任” 两层含义。前者仅指为得到法院作出有利于己的裁判而向法庭提出证据的责任，而后者在提出证据的基础责任之上，还需要就其所提出的证据达到使法官相信其事实主张的真实性的责任，因此也将其称为“证明责任分层理论”。通过对两大法系的比较，大陆法系的“客观证明责任”与“说服责任”在实质意义层面所达到的效果基本一致，均是在出现案件事实呈现真伪不明状态时，根据证明责任规则决定不利后果的承担方，即法定的风险分配制度。
自罗马法时代就证明责任分配提出两大重要原则：原告有证明之义务（Semper necessitauis probandi incumbit illi qui agit）与“为主张的人有证明义务，为否定的人无之”（Ei incumbit probatis qui dickt rloil que negat）， 后續的证明责任分配都离不开这两大原则的支撑。由于刑事诉讼是一场由国家发起的针对个人的战争，基于公平正义的基本分配理念，达到国家与个人在法庭之上平等武装之目的，由刑事诉讼的目的与价值决定了刑事诉讼的证明责任分配的特殊表现，其中以无罪推定原则 作为刑事诉讼证明责任分配的基础原则。这一方面是基于“谁主张、谁举证”的诉之本质在刑事诉讼领域的沿用，另一方面则是强调刑事诉讼法的人权保障属性，防止国家对犯罪嫌疑人、被告人任意裁判。所以威格摩尔就认为，无罪推定不过是证明责任的刑事表达， 我国在刑事诉讼法第12条对无罪推定原则作出肯定。并由无罪推定原则引申出“不得强迫自证其罪”，强调控方需就犯罪构成要件承担完全的证明责任，并需要达到“排除合理怀疑”的高度。同时就控方的证明标准作出明确，必须达到“事实清楚、证据充分”的要求，否则因举证不利所产生的不利后果将由控诉方承担，也就是基于“疑罪从无”理论所得出的利于被告人的判决。