网络犯罪刑事管辖权的困境与探索
摘 要 基于网络犯罪的侵害多元化，广阔化的特点，传统的刑事管辖权制度在应对网络犯罪时显得捉襟见肘，不利于保障受害人的合法权益。过往的属人管辖与属地管辖，存在着过于扩大或过于缩小管辖权范围的隐患。保护管辖则因为各国难以达成立法共识而难以适用。在网络管辖的专门原则探索中，新主权理论忽视了网络的从属性，网址管辖论忽视了技术的革新性，有限管辖论忽视了判断的明确性，皆不足以单独作为理论出路。我国应当在借鉴域外立法经验的基础上，以有限管辖论为蓝图，采取扩大司法裁量权与明确关联性标准的双重进路，在理论与实践上同步化解管辖权冲突，合理保护我国公民合法权益。
关键词 网络犯罪 刑事管辖权 实害关联性
作者简介：刘润泽，厦门大学法学院硕士研究生，研究方向：中国刑法与刑事一体化政策。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.342
日新月异的网络技术更新，使得人们的生活交往方式发生着显著的变化。一方面人们之间的联系变的愈发紧密，方便了日常生活。另一方面，人、机、物得以数字信息的形式呈现出来，展现出了不同以往的现实体与认知观。但与此同时，网络信息化时代下的传统刑事犯罪也展现出了前所未有的顽固。首先，网络犯罪产生了需要法律保护的新型法益，这些新型法益，传统刑法对犯罪客体的设定已经无法完全囊括。其次，传统犯罪的网络化日趋严重，许多传统犯罪，如盗窃、诈骗等发生异化，传统犯罪在不法层面发生异化，进而使传统刑法理论对于网络犯罪的归责陷入困境。再次，信息网络技术的发展也为犯罪提供了新的空间和平台，使得犯罪数量激增、犯罪行为更为便利，并且导致了犯罪制裁率降低等后果。鉴于网络空间的广阔性与网络侵害的多元性，网络犯罪的刑事管辖权问题牵扯到司法权的分工与合作，甚至在很多时候更是国际司法合作的问题，这一疑难问题引起了人们的广泛关注。
网络犯罪的刑事管辖权问题，也是源自现实中的诸多案件引发的思考。远自上世纪90年代的德国Felix案， 近到肯尼亚向中国大陆遣返数十名台湾籍网络诈骗嫌疑人。每一起案件都引发了管辖权争议双方的激烈争论，甚至更进一步上升为外交事件。故网络案件的管辖权是亟待解决的问题。本文论及的管辖权，并非意指刑事诉讼法意义上的管辖，而更多的是刑法学意义上的管辖权，重点应当是多终端犯罪下的刑法空间效力问题。
一、网络犯罪刑事管辖权理论困境
尽管随着《刑法修正案九》的出台，关于网络犯罪的法律法规能够在一定程度上约束并打击网络犯罪侵害，但是并不能适应由于网络犯罪的跨地域和跨国性特征。对于一个犯罪事实，可能存在犯罪结果发生地在多个国家，犯罪行为和结果发生地在不同国家的情况。在各国各地均主张管辖权之时，传统的管辖原则便捉襟见肘，如何来处理这种管辖权争议，是亟待解决的问题。
（一）属地管辖原则理论困境
传统犯罪网络化后的跨国界的特征，导致了传统意义上的属地管辖原则无法解决网络犯罪中的犯罪行为地以及结果地问题。由于网络犯罪是通过信息以及数据进行跨国、跨区域的传播的，在法律技术层面中无法真正意义的做到在各个国家中划定明确的司法管辖界限。 与犯罪跨国界相对应的是，当犯罪涉及到不同的国家与地区时，必然导致的结果就是行为地与结果地分布于世界各地。按照传统意义上的属地管辖权原则，行为地和结果地的国家均有权利主张刑事司法管辖权，这便导致管辖权冲突的产生，英国法院判决的“沃迪恩网络色情传播案”便是最好的例证， 其对于属地主义的坚决主张可谓是属地管辖原则泛化的一个缩影。
（二）属人管辖原则理论困境
属人管辖原则是指国家有权对其本国公民的管辖权，其确定坐标为人而非地点，因此也就不需要讨论犯罪的行为发生地和结果发生地。属人管辖以保护本国公民的基本权益为由，使得管辖权不再为国界所限，客观上有利于追诉国际性质的犯罪。但是这种情况下却导致被侵害国的国家以及国民利益无法受到保护，因为其忽略了犯罪行为的发生地与法益的受损地。易言之，属人管辖忽略了与法益侵害最为密切的实施平台，这并不利于刑法法益保护技能的實现。实践中，A国国民在B国租用C国的服务器，对其他等国家进行网络诈骗，但仅有A国能够按照属人原则主张管辖权，更容易造成处罚不均以及国家间的冲突。
（三）保护管辖原则理论困境
保护管辖原则的基本含义是，不论是本国人还是外国人，其在国外的犯罪行为只要侵犯了本国利益或本国公民的利益，就适用本国刑法。 保护管辖虽看似最为完善广泛，但问题在于，按照保护管辖理论主张刑事管辖权的时候，需要尊重犯罪行为发生地以及犯罪结果发生地的所在国法律。也就是说，当犯罪行为地以及犯罪结果地所在国的法律不认为是犯罪的，任何国家不得以保护本国国家或者公民权益为理由，对行为人主张行使管辖权。然而，由于各国的立法体例有所不同，各种新型的网络犯罪模式也日益增多，当各国法律对其进行规制的方式无法统一之时，保护管辖原则便显得混乱不堪，进而容易产生犯罪认定圈畸轻畸重的现象，不利于网络犯罪的打击与治理。
二、网络管辖的域外经验参考
（一）英美法系的规定及判例
美国对于网络犯罪的管辖采“长臂原则”，也称扩大属地管辖原则。长臂原则以传统的属地管辖为基础，并考虑到在互联网时代背景下传统犯罪扩散面广并侵害严重的特点，将传统的属地管辖原则空间限制扩大到网络空间，认为网络空间也是可以作为领土的一部分，同时利用属地管辖原则进行扩张性解释，考察犯罪人的活动是否针对法院地，是否与法院地形成了某种“有意利用”关系。 长臂管辖原则在目前没有明确的管辖权规定情形可谓是一种创新，其对于刑事管辖权的范围的有限扩大，对于合理有效地维护本国司法利益的作用值得称道。
英国关于网络犯罪的主要立法规定是《1990年计算机滥用法》，该法规定了三种网络犯罪形式，并确立了英国法院的管辖原则：第一，网络犯罪的构成要件以及相关证据事实应当发生于英国领土之内；第二，行为人实施犯罪行为时应当在英国境内；第三，至少有一个确定英国司法管辖的联结点存在。 其中最为经典的判例是2009年的“谢波德和怀特尔种族歧视案”。 英国法院在本案中认为：尽管被告认为其服务器并不在英国境内，但是并没有规定只有犯罪行为发生在英国境内，法院才可以主张管辖权，被告的种族歧视言论已经在英国产生了不良影响，并且违反了英国禁止种族歧视的法令。虽然被告已经不在英国境内，但是英国皇家法院仍然对此案进行了缺席审理。 可以看出，英美法系国家对于网络犯罪的管辖是较为积极的，其对于“联结点”与“有意利用”等概念的创造诠释更是值得我们借鉴。