限制豁免的原因及其对策
摘 要 《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的通过，对于中国处理国家及其财产管辖豁免问题具有重要意义，我国已步入由坚持绝对豁免主义转向采纳限制豁免主义的国际趋势。这既是适应我国国情的需要，也是世界政治经济发展的客观要求，在处理领土管辖权和外国豁免权之间的关系，保障人权方面都具有积极的意义。为了使国家及其财产管辖豁免问题得到更有效的解决，我国应继续在制定法律和适用法律方面不断努力。
关键词 限制豁免 财产管辖 保障人权
作者简介：张蕊，北京理工大学法学院国际法学硕士研究生。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-073-02
随着国际经济社会的不断发展，在国家及其财产管辖豁免上的限制豁免主义在世界范围内己经得到大多数国家的确认。限制豁免逐渐被采纳不仅是国际法规范的一种发展趋势，也是国际法治秩序的内在要求。但是对于我国而言，为何向限制豁免方向发展，为了更好的处理国家豁免问题应采取何种对策，在实践中如何结合我国国情推进限制豁免主义，仍然是值得深思的问题。
一、限制豁免概述
国际及其财产管辖豁免，简称国家豁免，是指“在国际交往中一国的行为及其财产未经所属国同意不受他国管辖。”豁免的内容主要包括司法管辖豁免和执行豁免两个方面。国家及其财产管辖豁免在理论上一直存在着绝对豁免主义与限制豁免主义的矛盾。绝对豁免主义认为，只要是国家从事的行为就是主权行为，没有经过该国的同意，外国法院没有管辖权，也就是说国家及其财产在其他国家法院享有绝对的豁免权；限制豁免主义主张，国家的行为包括主权行为(或称公法行为、统治行为、非商业行为)和非主权行为(或称私法行为、管理行为、商业行为)，不同于主权行为享有豁免权，其他国家法院对于非主权行为及用于该行为的财产可以行使管辖权，也就是说国家及其财产在其他国家法院享受有限制的豁免权。
《联合国国家及其财产管辖豁免公约》不仅更加明确了国家及其财产管辖豁免这一习惯法原则的内涵，还给各国提供了一套有关处理国家及其财产管辖豁免的统一的国际法律规则。《公约》从立法体例上看与英美的国家豁免法相似，首先规定国家豁免为一般原则，然后列举豁免例外的八种诉讼；从内容上看对发展中国家与发达国家的潜在利益冲突进行了有效的协调。虽然公约的内容和实施对于进一步推动国际社会解决国家及其财产管辖豁免领域未能解决的问题以及出现的新问题具有重要的意义，但是《公约》并未涉及全部问题，比如刑事诉讼问题，所以《公约》并不能解决所有的问题。
二、限制豁免原因分析
（一）适应我国国情的需要
国家豁免观念的发展主要是源于欧美诸国，在我国的发展除了受到经济因素的影响以外，还受到我国历史、文化等因素的影响。清末以来许多不平等条约的签订，使得列强在中国拥有所谓的“治外法权”，这种曾经遭受过的屈辱和对国家之间主权平等的渴望，对中国政府和学者确立有关国家豁免的立场产生了很大的影响，所以我国长期秉持国家及其财产绝对豁免的立场。随着经济的发展及我国综合国力的不断提升，我国已经与广大发展中国家乃至发达国家平等地进行广泛的经济交往，传统观念已经不能适应当今国情的需要。
（二）世界政治经济的发展在客观上需要对国家豁免予以限制
随着我国经济实力的增强，资本与技术输出不断升温，中国在国际上涉及国家豁免权的案件越来越多。经济危机形势紧迫，采取限制豁免理论的国家（主要是发达国家）纷纷筑起最新的保护主义法律壁垒，在本国法院的诉讼程序中对主权国家非行使公权力的行为和财产实行管辖，外国政府可以行使豁免权，中国企业却没有对外国政府的裁判请求权，由此在主张绝对豁免和主张相对豁免的国家之间产生了不平等的现象。接受限制豁免主义对于推动我国与发达国家之间开展广泛的交往与合作，保护国家利益和私人利益具有重要的价值。
（三）较好地处理领土管辖权和外国豁免权之间关系的需要
领土管辖权和外国豁免权是对立统一的。前者体现的是国家对内的最高权；后者体现的是国家对外的平等权，是由国家主权平等原则派生而来的。当诉讼的被告方是国家的时候，法院地国尚且可以在某种程度上放弃部分主权，如果被告国仍然要求绝对豁免便违背了主权平等原则。由此可知，绝对豁免主义不利于维护法院地国的尊严和主权，与之相反，限制豁免主义很好地兼顾了国家主权原则对内对外的两个方面。
（四）符合人类社会的公平正义原则和人权国际化保障的需要
法律关系不同，应适用的法律原则就要做出相应的调整。也就是说，当国家与私人进行民商事交往时就应适用民商法原则，只有让作为民商事法律关系一方当事人的国家与对方当事人处于平等的地位，诉讼过程和结果才符合法的正义性要求，而这正是“限制豁免论”之核心。
国家绝对豁免否定了国家的相对方——个人寻求公正的可能性。在涉外民商事领域中，不应用国家绝对豁免来排除个人获得法律救济的可能性。限制豁免理论在人权保护问题上的不置可否，充分说明了国际法正在保护人权、实现人的价值与削弱国家价值之间徘徊。
三、处理国家及其财产管辖豁免问题的对策
中国签署《联合国国家及其财产管辖豁免公约》无疑对于我国的国家和财产管辖豁免理论和实践都迈出了具有标志性的一步，奏响了我国由坚持绝对豁免主义到倾向于限制豁免主义的序曲。怎样以公约的签订为契机，在国内适用该公约，进而探索出一套解决国家及其财产管辖豁免问题的方法就成为了摆在面前的迫切问题。
（一）制定完善的《中华人民共和国国家及其财产豁免法》
中国没有制订有关国家豁免的专门法律，但1991年的《中华人民共和国外交特权与豁免条例》和《中华人民共和国民事诉讼法》都与国家豁免问题有关。《公约》的制定既为我们今后处理类似案件提供了统一的国际法依据，而且也为我们制定相关国内立法打下了坚实的基础。
国家及其财产管辖问题在国际社会实践中异常复杂，公约的规定无论如何具体也不能直接适用于一切情况。为了更好地适用这一国际法规范，给我国的法院提供处理国家及其财产管辖豁免问题的法律依据，也给我国与他国政府从事民商事行为的自然人和法人提供有效的法律保障，制定一部《中华人民共和国国家及其财产豁免法》就异常紧迫了。我国已在2005年通过了《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》，对如何处理国家豁免问题进行了有益的尝试。
（二）深化国有企业改革，做到实质上的政企分离
虽然我国不断推进国有企业改革，但是政企不分的现象依然存在。尽管我国主张国有企业能以自己的名义独立起诉和应诉，并独立承担法律责任，是独立的法人实体，但是英美国家并不持相同的看法，他们认为我国政府管理国有企业，就使国有企业丧失了独立的法律行为能力，责任主体也由国有企业转向了政府即国家。这些势必会阻碍我国对外经济交往的开展，不利于国家利益和个人利益的维护，政府及其各职能部门应予以高度重视。我国今后应继续深化国有企业改革，改变目前我国国有企业在涉外诉讼案件中的被动地位，使国有企业拥有法人财产所有权，在国际社会上具备足够的资格起诉、应诉，独立承担相应的法律后果。
（三）行政部门要提高执政能力，建立专门处理豁免事务的行政机构
近年来，我国及其各级政府部门作为被告的案件时有发生，其中莫里斯案和仰融案最具有代表性。因为《公约》中所提到的政府机关既包括中央政府，也包括地方政府，所以《公约》的管辖范围当然也包括地方政府与外国自然人或法人签订的与贸易、金融、投资有关的合同，如果这些合同存在瑕疵甚至政府违约，如BOT项目投资，政府就有可能成为被告，而不能以国家财产豁免作为抗辩理由。为了增强政府部门处理国家豁免问题案件的能力，以便在处理相关诉讼时打有准备之仗，可以考虑在各级行政部门内设立一些专门机构来处理这些问题。同时为避免涉讼，专门机构也可加强对于各级地方政府签订的贸易、金融、投资方面的合同审查。