刑事政策视野中的正当防卫
1996年、1997年那段时间，我比较关注刑法修正，这两天也对照看了一下当时立法机关的几个稿本，基本上可以确定的是，1997年3月14日全国人大通过的《刑法》第20条第3款“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及……”中的“正在进行行凶、”， 就是我们经常说的立法当中的“最后条款”，即在法案表决的最后时刻增加进去的条款，而在此前的立法建议稿中并没有“正在进行行凶、”的表述。这是基于一种什么樣的考虑呢？是根据某一个人大代表的临时提议，还是听取了某些专家的研究建议，再或者是某一个领导的指示？现在不得而知。总之，立法机关在最后关头增加这几个字眼和这个顿号，不是随意而为的，而是有其深意的。在刑法修正过程中，有的机关，比如说最高人民法院，就曾经想用“对正在实施暴力犯罪”这样笼统的字眼把20条第3款试图涵盖的犯罪全部包罗进去，但又觉得“暴力犯罪”这样的字眼太笼统，需要再细化。也有人主张使用“暴力侵害”的表述，因为相比于“行凶”这样的通俗用语，暴力侵害就有点半专业的味道了。但是在立法修正的过程中，全国人大法律委员会，包括很多专家，还是认为“暴力侵害”这个词仍然不够专业，不像后边的杀人、强奸、抢劫、绑架等等，都是专门的法定的罪名。
我觉得今天这样一个活动非常有意义。特别是刚才黄河院长提到了一个关键词，即要“讲政治”，这个关键词在我们会议主题“正当防卫中的天理、国法、人情”中正好是缺失的。因此，我就想讲一点正当防卫中的政治。因为这个跟我研究的领域（刑事政策），或者说和我自己的爱好有直接的关联。我首先把结论说出来：我觉得正当防卫就是一种政治安排，我们的讨论不应该忽略这一点。首先从概念这个角度来说，为什么叫正当防卫，而不是叫合法防卫或者是法定防卫呢？我们搞理论的都知道，正当防卫某种意义上是一种超法规的制度安排，所以它的核心应该落脚在正当性（legitimacy），而不是合法性（legality）上。这个正当性，某种意义上可以说它是由自然法，或者说由某种非常抽象的公平正义来代表的，而不仅仅是在实在法或人定法的层面来评判。这是第一个方面。
第二个方面，政治就是国家治理的学问。历史和实践证明，黑格尔所想象的那种全能国家（他认为国家就是在大地上行走的神，什么事情国家都可以办到），是虚幻的，国家不可能是全能的，政府也不可能是全能的。难以想象说我们现在这个世界上的70亿人口，或者中国960多万平方公里的每一个角落、每一个时点都在国家的有效保护之下。尽管现在有几乎无处不在的CCTV这样一个系统，尽管我们现在的破案主要是靠录像、靠视频，但总还是有死角，还是有破不了的案件，也就是说，总还是有国家权力到不了的地方。特别是在我们犯罪学这个角度，说国家可以保护每一个公民免受犯罪的侵害，这个说法就是乌托邦，实践当中很难做到。因此，虽然国家基本垄断了刑法惩罚权，或者说对于犯罪的反应基本上是由国家垄断的，但是仍然有国家权力行使不到的、鞭长莫及的地方，因而在这样一些权力空缺或者是这样的一些边缘地带，私力救济，正当防卫，甚至是私下和解，有的时候是故意或非故意的遗忘，比如追诉时效等，这些制度安排都是必要的。这样的制度安排也符合现在的社会共治，即社会治理是党的领导、政府主体、社会协同、公民参与等组成的共治体系。在这个意义上，我也赞同前两天梁根林、车浩教授在接受媒体访谈时的一个说法，即与犯罪作斗争应该是每个公民的权利。公民有自卫的权利，国家也有保护公民免受犯罪侵害的神圣职责。而当国家保护不到位、警察到不了的时候，公民完全可以自力救济，自卫也是公民的基本权能，这也是人权的题中应有之义。这里不妨套用一个书名“走向权利的时代”。如果说正当防卫这个条款或者制度长期得不到重视，它的使用率很低，那么从保障权利的角度考虑，现在就应该慢慢把它激活，使得刑法在保障权利、因而也在保护秩序方面的作用更加积极。这是正当防卫制度的本质所在。
第三个方面，从司法过程来看，我觉得对正当防卫的评判，为什么会举国关注、全民参与呢？因为相对而言，正当防卫讲的就是一个正与不正的力量对比关系，明眼人稍微有一点是非观念，他都可以参与，都可以评判。这不像那些专业性很强的案件（比如内幕信息或环境污染案件），需要专门知识或技术的支持。所以这个案件的处理过程引发如此高的社会关注率，引发如此多的社会公众表达意见，我觉得很正常，这是社会进步也是司法进步的体现。这也说明正当防卫这样一个制度或者法律规定，它不仅仅是依托或者建基在法律的专业知识基础之上。 类似案件的裁判依据，本身就是超法律的，或者说正当防卫本身就是带有一定政治考虑的制度安排，因此必然的会有公共政策、公共利益的因素，有天理人情、常识常理的介入，而不仅仅是一场职业的“拳击比赛”。这里我借用车浩教授的名言，“正当防卫不是拳击比赛，而是抗击侵略”！社会舆论对于类似案件的影响要远大于那些专业性强的案件。反过来说，办案机关在处理类似案件的时候，一定要多关注法律效果和社会效果的统一。就案件处理的效果而言， 我个人认为，无论是去年的于欢案件，还是刚刚结束的昆山于海明案件，应该说主流的观点或者多数人的观点都是完全认可的。这就是案件的政治效果。政治效果当然需要有法律效果来作为前提、做支撑，但是仅仅停留在法律效果上，可能它的意义表露或者表达还不够充分。
最后想说一点，就是我们对于任何事件或案件的评判，如果从政治角度考虑，必然都有一个历史的维度。为什么1997年修订《刑法》的时候，我们对于正当防卫制度要做那么大的修改？首先我们要充分肯定1997年《刑法》修订所取得的成就，比如说第1款里增加了国家利益。我们能说“国家利益”不是一个政治术语？在受保护的权利中，1979年《刑法》只明确表述了人身权利，1997刑法修订时才把财产权利加了进去，这同样是一个时代的进步。当然，正当防卫制度的修改中，有扩大的，也有缩小的，例如它的防卫对象指向仅是不法侵害人。这样一来，我们针对不法侵害人以外的第三人可不可以防卫？假如说丈夫来打我，我把他老婆或者他的孩子给打了，这种情形可否定正当防卫？第2款修改的意义尤其重大，如果按照车浩教授形象的比喻，就是在拳击比赛的双方对垒中，天平明显地偏向于防卫人，所以在法律用语上用的是“明显超过必要限度造成重大损害”，一方面强调防卫行为明显超过必要限度，另一方面强调结果上造成重大损害。 第3款就是我们现在所看到的样子。虽然说从专业的角度还可以提出这样那样的批评，但是它的基本导向，我们是支持的。同时，这里我还要强调，我们不要忘记那些消失在历史烟云当中的曾经的立法建议，比如针对夜间非法侵入他人住宅，针对那些利用暴力、撬锁、破门、撬窗等方式非法侵入他人住宅的不法侵害所设置的特殊防卫，或者为了保护国家集体财产，比如银行、仓库的特殊防卫，或者对见义勇为是不是需要奖励的特别规定。还有一个就是国外立法当中所规定的对于防卫人处在惊慌、恐慌状态下防卫过度的专门条款。这些条款在刑法修订的过程中都有非常正式的提议，但在1997年那个时候，立法为了慎重起见，最后这些条款都没有写进刑法。如今，20多年过去了，这些曾经消失的条款，是否有必要再把它们一条一条地捡出来重新审视？社会在进步，我们的立法也应该与时俱进。我个人觉得，就以于海明案件为例，至少我们可以把防卫人在那种特定的惊慌、紧张的情况下防卫过度的行为予以特别考虑，建议在《刑法》的下一次修改当中加以研究。当然，这个任务就得依赖像周光权这样的立法专家来完成了。