法理念的文化冲突与中国法律的多元属性
〔摘要〕 法律内部的文化冲突与变迁，特别是多元法律理念之间的差异性导致了法律制度的多重属性。中国法同时包含了中国传统、社会主义性质和西方现代法律精神的三重因素。中华法律传统是“有等差的社会和谐”，社会主义法律特点是“政治权力之下的社会秩序”，西方法律传统是“个人权利和经济的繁荣”。中国法的三重属性之间，既有相互统一的一面，又有相互冲突的一面。中华法系传统与社会主义法律都基于社群主义，不同于西方现代法律中的个人主义；社会主义法律与现代西方法律都体现了现代法律精神，不同于中华法系的古代性；从中华法系传统到现代西方法律代表了人类法律从古代到现代的一般发展模式，不同于法律史中特例的社会主义法律。虽然西方现代法律在20世纪初期和中期曾两度侵入，但是法律的社会主义和中华法系传统仍然是中国现行法中的主体因素。
〔关键词〕 法律理念；法律文化；多元法律属性之间的冲突；法律与文化的交互作用
〔中图分类号〕DF08 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2014）06-0060-11
一、法律理念与法律文化
法律文献所用“文化”一词，一般有两个含义：一是指人们对法律的态度、价值和观点，这是法律史和比较法学者们早期的用法，它强调文化对法律的决定性影响；二是指法律主体经长期实践而形成的共同法律规范和期望。与前一种含义相反，主体的行为模式和偏好决定了法律的内容。这里，文化只是法律的产品，它是行为的效果而非原因。①通常，法律文化学者倾向于研究特定文化中的种族、宗教和民族法律特殊性，但是，法律文化现象并不局限于此。法律与社会，法律的历史与现实，法律规范与法律精神之间动态转化，也是法律文化研究应有之意。大而话之，法律的文化可视为法律规范与法律理念交互作用的综合体。②一般意义上，法律文化决定了法律的性质和内容，法律规范体现了特定的法律理念，反过来，法律的理念改变着法律的规范，法律文化的变迁也修正着一个民族的文化内容。在一个国家处在剧烈变动时期的时候，法律文化上的差异表现得更加明显。就当下的情形而言，我们称中国社会处于转型期。在这个转型的过程中，不同意识形态下的法律规范之间的冲突并存且相互竞争。本文的主题，就是探讨法律内部的文化冲突与变迁，特别是多元法律理念之间的差异性所导致的法律制度的多重属性。①
二、中国法的三重文化属性
当代中国法同时包含了中国传统、社会主义性质和西方现代法律精神的三重因素。三种因素之间相互对抗和妥协，中国法呈现复合的特点。
中华法律的传统，我们通常归结为如下几个特征：第一，帝国的法律。广阔的疆域、众多的人口、多民族的臣民、至高的皇帝、领薪履公的官僚，这是一个帝国的基本要素。⑦18-19世纪的西方人通常把中国的法律称为中华帝国的法律，正是这个帝国意义上的使用。如今，除了没有了皇帝、改臣民为公民外，帝国的其他要素依然存在。统一的国家法律体系和司法体系，民族区域地方自治，公务员的统一考试、录用和考核，政务公开和政治透明，都是我们现行法律的基本制度。第二，宗法制度与家长制。社会的基本结构为家庭，小家庭有家长，大家族有族长。家长对外代表家庭承担家庭内部成员的法律责任，对内享受家父权。⑧亲亲相隐、留养存嗣、子孙违反教令、一夫一妻多妾、亲属相犯与相奸，都是浓厚中国特色的法律制度。如今，小家庭取代大家族，家长权不复存在，家庭也不再是基本的经济单元和法律责任主体。但是，中国法律重家庭伦理的传统依然存在，亲属拒绝出庭作证，孝道入法，取消一胎制度，一直是中国法律讨论的热门话题。第三，外法内儒的法律式样。法律有外在的公开形式、法律平等、以刑去刑、国家暴力是法律秩序的保障，这是“外法”；法律内部，皇亲国戚和官僚享有法律上的特权、家父与家子法律地位不等、法律体恤社会弱者、死刑复核与录囚，这是“内儒”。如今，法律平等成为了法律的基本原则，“外法”的传统保留了下来，“内儒”在法律形式层面已不再存在，法律实质上依然存在。第四，利他主义的道德至上。出礼而入刑、德主刑辅、王道重于霸道、礼让为先、相互扶助， 20世纪50-70年代，台湾地区成立了“中华文化复兴委员会”，中华法系研究侧重于法律的文化价值，张金鉴把中华法系的价值总结为“理性主义”、“礼治主义”、“家族主义”、“矜恤主义”、“集体主义”和“泛文主义”；陈顾远把中华法系的精神总结为“天下为公的人文主义”、“互负义务的伦理基础”、“亲亲伦民的家庭观念”和“扶弱抑强的民本思想”。参见俞荣根等编著《中国传统法学述论——基于国学视角》，北京大学出版社，2005年，26-28页。孟德斯鸠称之为法律与道德不分，〔1〕昂格尔称之为相互作用的习惯法，〔2〕就是在这个意义上的应用。如今，中国传统的利他主义和道德至上受到削弱，集体主义和个人主义混杂其间，但作为一项法律原则，中国法律仍然提倡团结互助与见义勇为。
法律的社会主义性质，始于中华人民共和国的确立，源自苏联的社会主义法律， 伯尔曼认为，苏联法不同于西方法律在于，国家高于法律，最高领导人不受法律的约束，没有土地和生产资料的私有制，言论、出版和宗教自由等基本人权受到压制，共产党一党专政，党内总书记和政治局专制。但是，苏联虽无法治但有法制，1991年还有30万受过大学教育的律师。特别地，斯大林之后的苏联民法典、刑法典和司法制度与西方的制度有许多共同之处，与美国20世纪20-30年代大萧条时代及欧洲的法律有“许多类似的东西”。不过，伯尔曼也强调，即使如此，苏联的法律与西方法律还是不同，其一，行政控制经济和社会远甚于西方国家，其二，运用法律指导、训练和惩戒其人民的信仰和态度，也远甚于西方国家。参见伯尔曼《千禧年视角下的西方法律传统：过去与未来》，载《法律与宗教》，梁治平译，商务印书馆，2012年，164-165页。 是迄今仍然竭力维护的基本法律原则。传统的社会主义法律，遵循着如下几个基本准则：第一，法律是无产阶级专政的政治工具。无产阶级的政党执政，且具有不可动摇性，党是法律活动的决策者和掌控人。可以有参政党，但不可以有轮流执政的多党政治。第二，议行合一的法律结构。人民主权，人民代表行使国家权力，由议会权派生行政权和司法权。司法权可以独立行使，但是不能司法独立。第三，实质平等重于法律上的形式平等。确立公有制，消除私有制。私有制是不平等之源，是道德邪恶之渊薮，国家所有和集体所有是社会主义达到实质平等的基本经济保障，公有财产得到法律的优先保护。第四，国家利益高于一切。国家是个人价值的最高体现，集体超越个人。个人权利与国家利益发生冲突的时候，国家利益至上。 对传统共产主义法律理论的评论，参见凯尔森《共产主义的法律理论》，王名扬译，中国法制出版社，2004年。对1978年中国社会主义法律性质的演进评论，参见朱景文《中国特色社会主义法律理论的形成与发展——纪念改革开放30年》，载《法学家》2008年第6期。吕世伦教授以比较法的角度区分了“社会主义”与“国家主义”，参见吕世伦《社会、国家与法的当代中国语境》，清华大学出版社，2013年，29-35页。 如今，“法律是政治统治的工具”不再提倡，但共产党执政党的地位写进了宪法总则，“政法机关”和“政法干警”的术语现实中依然使用；“私有财产”、“物权”得到同等的法律保护，但私有财产保护在书本上的宣传价值大于现实中的实际意义；个人权利的保护呼声很高，但是在国家利益面前，它仍然处于从属的地位。