我国公司境外上市法律监管的理论基础分析


  摘要:公司境外上市是实现企业长足发展并拓展融资途径的主要路径,对其进行法律监管是公司上市实践中逐步形成的法律上的监管模式,它兼跨以上市公司为中心的证券法和公司法两个法律体系。本文考察公司境外上市法律监管的理论基础,以期为构建我国公司境外上市法律监管体系提供理论支持。
  关键词:境外上市;法律;监管
  中图分类号:DF411.91文献标志码:A 文章编号:1002-2589(2010)27-0146-03
  
  证券市场是金融市场的重要组成部分,世界上经济较发达的国家都离不开发达的证券市场。然而市场是有缺陷的,证券市场亦不例外。证券市场如果得不到有效的监管,必定会造成混乱、投机、欺诈之风盛行,给一国经济甚至世界经济带来灾难性后果。因此,证券市场的健康有序发展,法律监管必不可少。
  监管,就其涵义是监督和管理的合称。“监督”(supervise)一词,按《布莱克法律词典》的解释,其词义为照看、主管或检查。“管理”一词就其本义来讲则是指照管并约束以及管辖、处理的意思。就其基本涵义来看,是指把人力和资源通过计划、组织、控制来完成一定的组织目标的过程。监管有多种方式,包括法律手段、经济手段等。公司境外上市的法律监管,则是以法律为手段对公司境外上市的监管。
  一、公司境外上市监管的法律本质——管理法
  公司境外上市监管法律规范本质上是管理法。任何法律规范在调整特定的社会关系时都体现了一定的价值取向,反映了法的基本观念,是法的本质的集中体现。法律规范依不同的标准有不同的划分。依法律调整内容的不同可分为组织法和管理法。
  组织法是规定政府或商业机构组成的法律,例如政府组织法、法院组织法、公司法等,宪法也有很大内容涉及组织法。管理法是指宏观上对社会关系进行监管的法律总称。在组织法和监管法里面,可以得出这样一个结论,当公司涉及到社会公共利益的时候,或者更多的涉及到社会群体关系的时候更需要监管。就各种类型的公司而言,上市公司涉及众多社会公众的利益,所以它最需要监管。在我国,公司法和证券法既有相同的地方,又有不同的地方。公司法管理证券一级市场,而证券法更多的管理二级市场。公司法和证券法最大的不同就在于公司法更多的是组织法,而证券监管法律规范某种意义上说是管理法。
  证券监管法律规范是证券监管机关对证券活动当事人及其行为进行限制和约束的法律。从证券法中所包含的证券监管法律规范调整的内容来看,涉及非平等主体之间的社会关系。因为证券监管法律规范着眼于调整超个别经济主体的社会公共利益,客观上要求个别利益必须服从整体利益,因此它以被监管对象的服从为基本前提,其社会本位原则是其根本精神之所在。这一原则所体现出的精神实质,正是管理法的本质所在。因此,证券监管法以调整证券市场的监督和管理关系入手而列入管理法。现代管理法的规制领域主要在于宏观调控和市场监管等方面,其目的在于维护经济秩序、社会整体利益和对市场弱者的保护。具体到证券监管法律规范,监管的措施包括对证券投资风险的事前防范和事后规制,其目的在于维持正常的市场经济秩序,保证宏观经济的稳定运行。证券监管法律规范是管理法主要表现在:第一,证券监管法律规范旨在保护投资者的合法权益,维护社会经济秩序和社会公共利益。第二,维护证券市场秩序,保障证券市场合法运行。
  二、公司境外上市监管的缘由
  我们知道,利益与监管是相伴而生的,凡是有利益的地方都必须要有监管。在市场经济中,利益越大的地方就越需要监管。无论是资本市场,还是证券市场,都告诉了我们这样一个永恒的规律。公司境外上市本身没什么特别的利益,但境外上市公司的股票一旦进入资本市场,利益就非常之大了,并且公司境外上市涉及到国家产业和国有资产的安全,这些都是我国对公司境外上市进行监管的缘由所在。公司境外上市的监管属于广义的证券市场进行监管,证券市场监管的一般理论也适用于公司境外上市的监管。从经济学视角分析,市场失灵理论为监管的必要性提供了理论依据。而国家产业、国有资产和外汇管理的安全需要,则是公司境外上市监管的现实依据。
  (一)市场失灵理论
  古典经济学是资本主义危机之前西方经济学的主流,亚当·斯密、萨伊和穆勒是其主要代表人物。古典经济学家们对市场与政府的基本看法是:市场、个人能基本解决资源的配置问题,不需要政府过多的干预。它的核心理念就是政府对市场应该自由放任,不要干预。然而,1929年至1933年资本主义世界的金融体系和证券市场崩溃,给资本主义社会经济带来前所未有的打击,彻底动摇了人们对自由市场的信心。这次大危机也孕育了经济思想领域的一场革命,即凯恩斯革命。由此,市场失灵理论诞生。市场失灵理论就是基于对市场缺陷的分析,由福利经济学家和凯恩斯主义者分别在微观经济学和宏观经济学两个领域里展开的。分析所得出的基本结论是:市场不是万能的,它存在着自身无法克服的种种缺陷和弊端,为了消除这些缺陷和弊端,除完善市场制度本身外,政府的干预是不可或缺的。
  作为市场机制有机组成部分的证券市场同样也存在市场缺陷,市场失灵理论亦适用于证券市场。作为证券市场交易对象的证券本身是没有价值的,证券市场是虚拟资本的交易场所。同时,证券市场的价格是证券内存价值的货币表现,证券内存价值从理论上说是证券预期收益的市场评价,因此具有很大的不确定性和变动性,可以说,证券市场是一个价格波动频繁甚至剧烈的场所,是充满高风险的市场。正是这种不确定性,使得证券市场经常存在失灵或缺陷。证券市场的特点,决定了必须有一个规范而又具权威的证券监管机关代表国家来对证券业实行监督和管理,以协调和解决证券市场缺陷所产生的各种矛盾。
  (二)国家产业、国有资产和外汇管理安全的需要
  境外上市国有企业,大多是关系国计民生的重要行业,也是国有资产重点集中领域。这些企业境外上市的安全问题,直接关系到行业的安全,关系着国家产业的调整和发展战略的实施,也关系着国家资产的保值和增值,不容忽视,否则,容易造成国有资产流失和产业失衡。
  同时,公司通过境外上市在国际资本市场上筹集到的是外汇资金,因而涉及到大量的外汇管理问题。外汇是指以货币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产,包括外国货币、外币支付凭证、外币有价证券、特别提款权等。外汇管理是指一个国家制定法律限制外汇进出该国国境的制度。由于各国经济社会条件的不同,外汇管理制度也不尽相同。《中华人民共和国外汇管理条例》中,外汇管理由三个部分组成:经常项目外汇管理、资本项目外汇管理以及对人民币汇率和外汇市场的管理。境外上市相关的外汇管理制度主要涉及到经常项目和资本项目下外汇管理制度。其中规定,境内机构的经常项目、资本项目收入,除国务院另有规定外,应当调回境内;向境外投资均须经批准,所得利润除了部分作为经营周转资金,原则上都要售给指定银行;境内机构向境外出售房地产及其他资产收入的外汇,超出限额的部分应当卖给外汇指定银行。外汇收入汇回要求以及强行结售汇这两项制度使得绝大部分外汇资产都处于外汇指定银行的控制之下。国家可以通过对外汇指定银行业务的监督、限制来管理资本项目。另外,境内机构向境外投资、借用国外贷款、在境外发行外币债券均须获得有关部门批准。境外机构作为投资汇入的外汇也必须在外汇局批准之后才能结汇。
  从各国经验来看,只有具备稳定的宏观经济环境、健康的金融体系、有效的监管能力和较强的综合国力的国家才能实行资本项目可自由兑换制度。我国作为发展中国家,尚不具有实施资本项目自由兑换的条件,因此有必要对资本项目实行一定的管制。