浅议未注册驰名商标的认定及保护
【摘要】文章对未注册驰名商标进行法律保护之理论基础及未注册驰名商标认定问题进行了探讨，并对未注册驰名商标保护提出相关建议。
【关键词】未注册驰名商标；商标认定；保护措施
商标关系到商家的商业信誉，是商家相互区别的外在标志。当前我国面临着普遍的诚信危机，各种假冒伪劣产品充溢市场，严重危害消费者与商家的合法权益。对商标权的保护是规范市场秩序，保护商家和消费者合法权益的有效手段。但是现行立法和司法中对于未注册弛名商标的保护力度已经远不能适应现实的需要。进一步加大对未注册弛名商标的法律保护正受到各方的高度关注。
一、未注册驰名商标保护的理论基础
在大多数国家实行商标注册制度的今天，未注册的驰名商标能否得到有效的保护？答案是肯定的，未注册驰名商标的保护有其坚实理论基础和社会需要。
在实行商标注册制度的今天，许多国家奉行的是自愿注册或自愿注册与强制注册相结合的原则，即从法律上看也是允许未注册商标存在的，未注册商标的保护当然也是法律调控的重要的领域。无论是注册商标还是未注册商标的主体都是市场上平等的经营者，它们代表的利益都是正当的。作为未注册的驰名商标，其获得法律保护的基础在于其本身作为商标的事实，和由此产生的无形的商业利益和社会影响力。通常情况下，相关公众对某商标归属于商标使用人如果产生了合理信赖，即反应了商标使用人享有对该商标事实上的利益，这种利益是合法的，应受到法律的保护。同时如果放纵对未注册弛名商标的侵害会为假冒行为提供更大的投机空间将严重破坏市场经济秩序。因此，保护未注册驰名商标充分体现了公平原则和社会公益的需要。
二、未注册驰名商标的认定
我国是实行商标注册制度的国家，对未注册商标保护方面的法律规定尚不健全。《商标法》对未注册商标的规定主要是修订法律过程中补充的，缺乏完整性，其管理因素多于保护因素，只是在商标注册过程中部分地照顾到了一些未注册商标权益。由于被认定为驰名商标后，对未注册商标的保护会更为有利，更充分。因此，未注册商标进行驰名商标认定有其必要性。
未注册驰名商标的认定是对其进行有效保护的前提条件。现阶段，对未注册驰名商标的认定主要是以行政认定为主以司法认定为例外。行政认定具有明确的法律规定，是当前认定驰名商标的主要方式，但其需要的时间比较长，在未注册商标遭到侵权时会给商标权益人的利益造成更大的损失。与之相比，司法认定未注册商标为驰名商标节省了时间，提高了效率，更有時效地使相关权利人的利益得到保护，但因其相应的法律规定太过模糊和缺位，司法中难以细化，在实践中仍存争议，因此很少得到应用。而且法院的判决毕竟只针对个案有效，不具有普遍的法律意义。加之司法程序必不可少的人力、时间及金钱成本，将使许多未注册商标及其所有人不可能获得充分的保护，特别是行政权的积极主动的介入和保护。针对这种情况，笔者认为，从基础立法上加强相关立法，对已有法律法规的有效整合和进一步细化解决未注册商标的可保护性问题才是正确的着力方向。
三、未注册驰名商标保护的若干建议
1．在商标权的授予制度方面，我国应采用使用主义和注册主义相结合的混合原则。这样可以在《商标法》上对未注册商标加以一定程度的保护。同时对于在法院判决中确认的未注册弛名商标，一经确认便自动进入工商行政管理部门主动保护的范围。同时法院可在对未注册商标进行认定之后赋予这种弛名商的法律效力一定的溯及力，以加强在经过法院诉讼程序程序确认以前的故意侵害行为的打击。为了与商标注册法律制度相协调和鼓励经营者利用商标注册制度，应吸收和借鉴英美法上通过普通法和制定法对注册商标和未注册商标施以不同程度保护的做法。
2．增强《反不正当竞争法》在我国未注册驰名商标保护中的作用，同时与《商标法》和相应法律法规进行进一步整合协调形成操作性强，联系紧密的未注册弛名商标的系统性法律制度。从我国现行立法来看，《商标法》主要保护注册商标，未注册商标主要是靠《反不正当竞争法》进行保护。可以说，号称经济宪法的《反不正当竞争法》在未注册驰名商标的保护方面发挥着举足轻重的作用，它是保护知识产权的一个兜底法，别的知识产权法保护不周的，《反不正当竞争法》可以提供兜底性保护，商标也不例外。就商标保护而言，商标法因其严格的法定条件和程序而不能完全保护商标权人的利益，而反不正当竞争法却以较强的原则性和强制性弥补了商标法对商标，尤其是未注册商标保护的不足。纵观各主要国家的商标保护法律制度，反不正当竞争法都在其中扮演了重要的角色，甚而可言，凡商标法无明文加以调整的，都可籍反不正当竞争的概念来弥补、调整。
3．应该通过立法加强对侵害未注册驰名商标使用人利益之行为的处罚力度，从而加强对未注册驰名商标的保护。《商标法》第13条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”这些规定过于原则化和简单，可操作性不强。该法对未注册的驰名商标，不实行跨类保护。如果他人将复制、摹仿、翻译的未注册驰名商标在不相同或不相类似商品上作为商标使用，未注册驰名商标所有人无权禁止他人注册和使用。《商标法》赋予工商行政管理部门给予未注册商标所有人的法律救济受到一定限制。侵权人只要停止侵权，并不存在适用其他民事责任问题，未注册驰名商标所有人无权要求侵权人承担排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任；法律也未规定人民法院在审理该类案件中可以对行为人作出罚款等民事制裁决定。由此可以看出，立法对于侵害未注册驰名商标持有人利益之行为的处罚力度较轻，不能充分有效地保障持有人的合法权益。笔者建议，对于此类侵权行为，应进一步完善相关法律法规，作出具体明确、充分的规定，从而更好地维护权利人的利益。
4．未注册驰名商标使用人应加强对商标的维护。驰名商标并不是一个终身的荣誉称号，即使被行政认定是驰名商标也不能确保真正可以获得驰名商标称号。因此，商标持有人要采取措施加强对商标的维护：首先驰名商标持有人自身一定要使用好驰名商标，不能为了短期的利益而忽略产品以及服务质量，降低驰名商标在消费者心目中的美好形象；其次，一定要对各种傍名牌的行为进行制止或打击，对可能构成威胁的商标申请进行及时的异议，制止仿名牌商标被注册；最后，对于看似“好心”的行为，比如编入辞书中变成通用名词等行为坚决说不，还要小心谨慎地使用避免被消费者当成产品名称来直呼其名。
【参考文献】
[1]刘春田．知识产权法教程．
[2]蔡立刚．“入世”与我国驰名商标立法的完善．
[3]李顺德．名牌的法律保护．
【作者简介】于凌云（1987- ），女，江苏徐州人，中国矿业大学文学与法政学院法学系2006级学生，研究方向：民商法学；唐春林（1987－），男，江苏徐州人，中国矿业大学文学与法政学院法学2006级学生，研究方向:法理学；胡浩（1988- ），男，江苏徐州人，中国矿业大学文学与法政学院法学系2006级学生，研究方向：民商法学。