论数字化背景下的孤儿作品及其利用对策
【摘要】孤儿作品是指原作版权归属对于合理的潜在使用者而言无法识别或确认，从而无法获得原作者授权许可的原创作品。孤儿作品的成因主要是因为著作权的登记制度变更、著作权保护期限延长、著作权行使方式多样化及其管理机制不健全；在数字化背景下，有效利用孤儿作品必须采取事先预防和事后救济双管齐下的措施，包括构建孤儿作品登记制度、设置合理的勤勉检索认定标准以及对权利人可能获得的补救措施进行限制和确立同意使用孤儿作品的推定机制等。
【关键词】孤儿作品；数字化；数字图书馆
随着数字化和互联网等电子信息技术的迅猛发展，数字出版等文化产业的大发展推动了图书馆的数字化建设进程。早在上世纪90年代中期，大规模的数字化计划如互联网档案馆的收藏就已出现。2005年，谷歌启动名为“阿波罗”计划的数字图书馆项目，目标是与全球各大图书馆合作将全世界1. 68亿本图书数字化上传至网上，供用户检索；一年后，欧洲委员会宣布决定努力促进欧洲各文化机构联合以数字化形式在线提供其收藏资源，并于2008年推出了其文化遗产的数字平台——Europeana，超过3000家的欧洲境内机构已加入；同时，美国数字公共图书馆在与美国公共图书馆合作之后，又宣布了和欧洲数字图书馆合作进行交互操作。在这如火如荼的数字化建设进程中，世界各国皆面临大量孤儿作品的利用困境。
一、孤儿作品的涵义
何谓孤儿作品（orphan works）？目前为止尚没有一个对孤儿作品的官方化或法律成文的统一而权威定义。最早提出这一概念的是美國最高法院于2003年“Eldred v. Ashcroft”一案判决中，认为1998年国会通过的《版权延长法案》延长作品保护期限并未违宪。因此一些主张文化或言论自由的学者把目光转向议会，以期通过立法手段来扫清“孤儿作品”的使用障碍。从而相继提出《2006年孤儿作品法案》和《2008年孤儿作品法案》，虽然最终均未获通过，但足以引起全世界范围内对孤儿作品问题的广泛关注。美国版权局于2015年6月4日发布的《孤儿作品与大数据化：版权登记制的报告》深入探讨了孤儿作品问题，并扩展了其定义：所谓孤儿作品是指原作版权归属对于合理的潜在使用者而言无法识别或确认，从而无法获得法律上本属必要的原作者授权许可情况下的原创作品 。
欧洲2008年知识经济绿皮书和2009年委员会沟通中确认了孤儿作品问题。2009年12月，数字图书馆高级别专家组在i2010数字图书馆举措框架内建议，采用孤儿作品的共同定义和勤勉的搜索标准来定位权利人。2012年10月，欧盟议会通过了一项“孤儿作品指令”，为孤儿作品的版权专有权规定了新的例外。其中第2条明确了孤儿作品概念，主要考虑以下三种情形：（1）作品权利人不明；（2）作品权利人确定，经指令第3条规定的、经记录的勤勉检索（diligent search）作品权利人无法联系；（3）若合作作品中的一名作者已经确定，则该作品不属于孤儿作品。根据国际图书馆协会和机构联合会（IFLA）与国际语音协会（IPA）的解释，所谓孤儿作品，即指使用人意在使用需要版权许可的作品时，无法确认、寻找或者联系到相关作品的合法持有人的作品。
我国《著作权法》中最初没有规定孤儿作品的概念，最接近类似的法律依据仅有现行《著作权法实施条例》第13条所规定的“作者身份不明的作品”，即指无法从通常途径了解作者身份的作品。首次规定孤儿作品的种类及其使用问题则是在我国最新的2012年《著作权法》第三修正草案中：在作者以及作品原件所有人均身份不明、作品原件所有人身份确定但无法联系、作者身份确定但无法联系三种情况下，使用者尽力查找权利人无果，可以在向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后以数字化形式使用著作权保护期内的已发表作品。
综上，虽然世界各国由于文化地域和法律背景等方面的差异，对孤儿作品的概念和模式选择不尽相同，但有几点共识：第一，普遍前提是作品仍处于著作权保护期限内，尚未进入公共领域；第二，潜在使用人主观上是善意的，即使用之前经过对该著作权人合理勤勉寻找；第三，客观上使用人无法与作品的著作权人取得联系。
二、孤儿作品的成因
孤儿作品的大量出现，主要基于如下原因：第一，著作权登记制度的变更。版权作品不能被利用其实是版权法自身固有的问题，即源于《伯尔尼公约》第五条第二项规定所施行的“版权自动保护原则”，版权法在其创作之时自动授予对原创作品的专有权，而无需任何识别或确认所有者的手续。此外，《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）、《世界知识产权组织版权条约》（WCT）、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）等国际公约均要求适用这一原则。我国《著作权法》第2条第1款亦明确规定了此原则。因此，此种对形式要件的取消，著作权人无须履行登记、注册、续展等手续的制度设计，客观上不可避免地导致了一部分作品的权利人无法被知悉。第二，著作权保护期限的延长。近来著作权法一个显著的变化是对著作权的保护期限不断延长，如美国的个人作品保护期限为作者有生之年及死后70年，法人作品为首次发表后的95年；日本著作权保护期也由50年延长至70年；德国将版权保护期延长至作者有生之年加上死后70年；根据我国《著作权法》第21条规定公民的作品、法人或者其他组织的作品、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品的保护期自产生之日起至少50年。著作权保护期限一再延长，随着年代久远及时代变迁，版权人信息往往更容易失效或丢失而导致孤儿作品的出现。第三，著作权行使方式的多样化。版权法中对署名权自由行使的规定，如作品署笔名、假名甚至不署名等都被视为有效行使署名权的行为，再加上互联网时代对作品在网络传播中被任意复制、转载等一系列对署名权的忽视行为，进一步导致了作品信息与作者信息的丢失、替换、篡改等，进而加速大量孤儿作品的形成。第四，著作权登记管理机制的不健全。由于我国知识产权保护历史较短，著作权利保护意识淡薄，导致长期以来未能有效建立和切实实施完善的著作权登记和管理制度，缺少著作权权利公示和查找的统一平台和行业惯例，使得我国孤儿作品有增无减，尤为突出。