私主体参与行政任务的界限研究
摘要：自20世纪中后期以来，基于需求膨胀与有限政府的内在紧张，私主体参与行政任务被认为是各国打破行政垄断、推行公共行政改革的共同选择。但基于国家任务之不完全可授性、公民权利保障之不可克减性以及法律制度供给之非充分性等法理，私主体参与行政任务并非毫无界限。应当在遵循基本权利保留、适度性原则的基础之上，健全立法保障、恪守行政谦抑、完善社会监督，实现私主体参与行政任务的良好效果。
关键词：私主体行政任务 公共利益公民权利
中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）03-0054-13
自20世纪70年代以来，为了解决政府因垄断社会公共事务而造成的“政府失灵”问题，在公共选择理论、交易成本理论等思潮的作用下，西方世界掀起了公共行政改革的浪潮，这场发端于英国并迅速波及澳大利亚、新西兰，乃至欧洲大陆的新公共管理运动，引发了“公共治理的范式革命”。在这场革命中，“放松规制”成为了主旋律，各国政府纷纷通过对其所掌控的公共事业进行大刀阔斧的改革，通过外包、私有化、民营化等方式将行政任务从政府向社会转移，将大量的私主体引入到政府行政过程中来，从而试图建立起一套以政府管理为核心的，以多元互动为特征的，以公民社会为背景和基础的管理体系。
在我国，奉行大政府的模式由来已久，政府几乎垄断了所有社会资源的分配和公共服务的供给。这种高度行政化的供给机制不仅给政府财政带来了巨大的压力，而且在服务质量、服务效益等方面亦难尽人意。①随着城市化进程的迅猛推进， 民众对公共行政的需求与日俱增， 传统的由公共部门垄断公共行政的制度安排捉襟见肘。更重要的是， 因政府垄断经营缺乏竞争造成了公用服务质量低劣、绩效不佳等严重问题。因此，从20世纪90年代起，我国地方政府也开始通过引入公共服务外包、公用事业特许经营等模式，将部分行政任务转由企业或非营利性组织供给，这种通过公私合作方式完成行政任务的民营化改革，不仅打破了全能政府的理念，也促使政府由单中心的“统治”模式向多中心的“治理”模式嬗变。
但是，私主体参与行政任务抑或是行政任务的民营化②并非医治百病丛生的现代行政之“万灵妙药”。在其现实意义上，它本身也有诸多“副作用”——潜藏着危及社会正义、模糊政府责任以及损害公民权利等诸多风险。倘若我们仅仅看到其便利，却对其风险缺乏应有的见识，在不适当的领域盲目引入私主体的参与，则很可能掉进“公共服务私有化”的陷阱之中无力自拔——由国家垄断变为私人垄断所导致的最为直接的后果就是“私人受益，公众受损”。参见[德]巴巴拉·迪克豪斯、克里斯蒂娜·迪茨：《欧洲公共服务私有化和自由化的影响》，张文成摘译，载《国外理论动态》2008年第8期。因而，探讨私主体参与行政任务的界限就显得尤为重要。
一、私主体参与行政任务界限设定的法理
在厘定私主体参与行政任务的界限之前，我们首先需要回应的是，在行政任务民营化已经成为世界趋势的背景之下，厘定该界限的必要性何在？是否有理论和现实的需要？本文试图通过行政任务之不完全可授性、公民权利保障之不可克减性以及法律制度供给之非充分性三个层面对此问题展开论述。
（一）行政任务之不完全可授性
自20世纪80年代以来，尽管各国在公共改革过程中不同程度地引入市场机制，以期改变公共服务的行政垄断格局，但即便是在率先推行市场化改革的英国也没有将公共行政推向“彻底的私有化”。这意味着在公共行政改革过程中，“国家权力垄断原则”固然已被抛弃，但“行政任务之不完全可授性”仍为各国所坚守。其中，最低限度的民主原则和市场机制的局限性最具典型意义。
1最低限度的民主原则
如前所述，基于民主原则的要求，国家权力的行使或国家任务的履行必须具备足够的合法性基础，即必须以人民的意志为出发点，且以大多数人民的同意为依据。在现代国家，由公民选择产生的代议机关无疑具有直接的民主性，其所奉行的公开、透明及严谨的辩论程序，使得立法程序也拥有了较高的民主正当性；而实行科层制的行政机关，基于向代议机关负责机制而获得间接民主性或正当性，由其履行行政任务实为代议民主机制的内在要求。因而，但凡实行代议民主制的国家，无论是具有权利限制性质的干预行政任务，还是具有权利赋予性质的给付行政任务，理论上都必须由可溯源自国民所托付（主要即指由有民意代表所组成之国会所订定之法律授权，或至少接受有直接或间接民意基础之行政机关监督）的组织来完成。
当然，现代行政的发展、国家行政任务的增多致使所有的行政任务都必须由科层式的行政机关来履行变得不切实际，国家为了更好地履行生存照顾的义务，不得不将部分不干涉公民权利的行政任务委由私主体来完成，对于严重影响公民权益的行政任务，仍保留给受代议机关监督的具有民主正当性的行政机关来完成。从一定意义上来说，恪守私主体参与性质任务的界限是满足最低限度民主原则的要求，行政任务的民营化终归不能改变公共行政由政府主导之本质。
2市场机制的局限性
借由市场机制，以私主体的专业、财力来提供服务或履行行政任务固然可以促进竞争，提升公共服务质量，但市场毕竟不能取代政府，市场存在内在缺陷——不强调公平和公正，而追求公平和正义不仅是公共行政改革的目标，也是政府存在的正当性基础，祈盼通过市场机制完全取代所有的政府管理显然是矫枉过正。正如凯特尔所言：“如果政府所运行的市场几近完美的话，政府就能依赖这些市场，以最低的价格生产出高质量的商品和服务。但是市场缺陷却提醒我们，政府必须对市场实行强有力调控。”[美]康纳德·凯特尔：《权力共享：公共治理与私人市场》，孙迎春译，北京大学出版社2009年版，第28页。 因而，任何一个负责任的改革方案都不会主张将所有公共职能或行政任务交由市场承担，完全让市场来解决公民的公共产品需求。恰恰相反，正是鉴于市场机制本身的非理性或者局限性，大多国家均强调核心职能不能委托或者授权社会组织、私人企业。