试论“没收违法所得”不应当列为行政处罚种类的理由及处理方式
摘 要 没收违法所得是《行政处罚法》规定的处罚种类之一，在行政执法实践中得到广泛适用。从法律特种分析，没收违法所得的根本属性是纠正违法行为，不具备行政处罚的属性，而且没收违法所得可能侵害其他合法权利人利益。《刑法》在处理非法财产时，将没收财产、追缴或者退赔违法所得以及没收违禁品、没收犯罪分子所用财物等严格区别适用，非常值得《行政处罚法》借鉴。建议修订《行政处罚法》时，将没收违法所得从行政处罚种类中删除，将其作为纠正违法行为的方式加以规范，并明确行政机关的监督执行职责。由于违法所得涉及行政法、刑法、民法领域，国家应专门立法，对违法所得的认定、计算方式、税费征缴以及没收、追缴、退赔等处理方式予以规范和统一，在此基础上清理各部门法律、法规中涉及没收违法所得的条款。
关键词 没收 违法所得 行政处罚 纠正违法
基金项目：本研究受国家质检总局科研项目资助，项目编号：2012IK071。
作者简介：王传斌，江苏出入境检验检疫局法制处，副处长。
中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）1-166-03
“没收违法所得、没收非法财物”是我国《行政处罚法》规定的处罚种类之一，也是行政执法实践中应用较多的惩戒措施之一，当然也是政处罚研究领域最受关注的热点之一。对违法所得的研究内容归纳起来主要在集中在三个方面：一是对违法所得的认定和计算方式，有“收入说”、“获利说”和“折衷说”三种观点；二是对违法所得是否要应当征税，主要是财税界形成了“应征”和“不征”两种意见；三是行政法、刑法、民法等对没收违法所得法律规范的冲突等问题。对以上问题，不论是法学理论界还是行政执法、司法等实务界都结合各自工作提出了鲜明的观点和解决方案，这些研究成果对教学研究学者以及实务工作者进一步加深对违法所得法律性质的认识，推进行政处罚工作和刑事司法工作的合法化和规范化都具有重要的意义。笔者在学习研究没收违法所得的过程中发现，没收违法所得、没收非法财物是一类非常特殊的惩戒措施，在法律性质上与《行政处罚法》规定的其他处罚种类有很大的不同。受我国《刑法》对违法所得、非法财产处理的规定启发，认为没收违法所得和没收非法财物不应当作为行政处罚种类使用，而应当纳入对违法行为的纠正措施中加以规范。由于违法所得和非法财物的法律属性基本相同，而且非法财物的认定较之违法所得更为简单，本文仅以没收违法所得作为研究对象，个别涉及到非法财物之处仅作仅作简单提及。
一、没收违法所得属于纠正违法行为，不具备行政处罚的法律属性
（一）行政处罚的根本属性是剥夺或限制被处罚人的权益并给被处罚人增加新的义务负担
行政处罚是行政主体对违反行政法律规范的相对人的制裁或惩戒。由于对行政处罚的内容及其性质的认识还存在争议，绝大多数学者没有论及具体内容，仅认为是制裁，而有的学者认为行政处罚的内容是剥夺或限制人身自由和财产权利豍。在对行政处罚的性质分析中，认为行政处罚是对被处罚人违法行为的否定性法律评价为前提，制裁性则是行政处罚的具体体现。制裁性是以剥夺或限制被处罚人的权益（包括名誉权、人身自由权、财产权等），给被处罚人增加新的义务负担来实现的。进一步说，制裁就是以损害违法者权益为内容的，它对违法者的权益具有“侵略性”或损害性，并以此来达到惩戒的目的。行政处罚的制裁性既然在本质上具有损害权益的性质，行政机关促使违法者恢复守法状态和纠正违法行为就应当不属于行政处罚的范畴。例如，行政机关作出的退还非法占有的土地、责令退赔、责令改正等，并没有给违法者科处新的义务负担，把它们说成制裁恐过于勉强豎。笔者完全赞成这一学说，甚至认为应更准确的将其表述为，行政处罚的属性是剥夺或限制被处罚人（违反行政法律规范的行为人）的合法权益或给被处罚人增加新的法律义务来实现。事实上，只有承认行政处罚是剥夺或限制被处罚人的权益的观点，才能对行政处罚的种类进行分析和讨论，避免将各类行政处罚措施混为一谈。
（二）没收的对象只能是当事人的非法物质利益，与行政处罚剥夺当事人的合法权益有明显区别
《行政处罚法》把没收作为财产罚的一种，指行政机关剥夺被处罚人财产所有权后收归国有，没收的对象包括违法所得和非法财物两类。从法律特征分析，没收首先是剥夺被没收人的财产所有权，使其丧失对财物的所有或使用、占有权益；其次是将被没收财产收归国有，即所有权转变为国有所有权；其三是没收的对象只能是违法所得和非法财物。
《行政处罚法》第八条设定的6类行政处罚豏除“（三）没收违法所得、没收非法财物”外，限制或剥夺的都是被处罚人的合法权利。具体说来，“警告”是申诫罚，剥夺的是当事人本来就有的一定程度的名誉权；“罚款”是财产罚，剥夺的是当事人已经拥有的合法财产权，也就是责令被处罚人将其他合法途径获得的一定数额的财产无偿上缴国家；责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照都是将被处罚人本来已经合法获得的生产经营权或被许可的资质予以暂时中止或永久终止，如果不是合法取得的许可证或执照，则需要行政机关予以撤销豐。限制人身自由则是剥夺或限制被处罚人合法的人身自由权。
没收违法所得、没收非法财物的对象被冠以“违法”、“非法”的定语，就充分表明“没收”这一措施与其他行政处罚措施的区别所在。对被处罚人来讲，违法的所得和非法的财物既然不是合法的，就不应当受到法律保护，当然不应当继续占有。尽管“不允许任何人从自己的错误中得到好处”是古今中外共同认可的自然正义法则，但也并不都是必须通过行政处罚的手段没收为国有。对不合法的财物应当根据《民法通则》的规定，返还给受损失的一方；如果行为人双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人豑。对没收财产可能侵害合法权利人利益的问题，本文第二部分作进一步探讨。