关于涉外雇佣纠纷法律适用的几点思考
【摘要】当前各国的劳动力流转频繁，涉外雇佣纠纷呈复杂多样化，故涉外雇佣纠纷的法律适用的精确性显得尤为必要。本文主要从涉外雇佣关系的概念出发研究了其与相关概念的区别，论述了涉外雇佣关系法律适用当前的发展状况，从而指出当前中国的涉外雇佣关系法律适用中存在的问题并提出相关的建议。
【关键词】涉外雇佣关系；涉外劳动合同；意思自治；法律适用
一、涉外雇佣关系的性质分析
涉外雇佣关系一般指国际雇佣合同关系，明确界定涉外雇佣合同的定义不仅有利于保护雇主的正当期望也有利于保护相对弱势一方的雇员的利益。涉外雇佣关系涉及涉外与雇佣，因此要明确涉外雇佣关系的概念首先必须明确涉外与雇佣的概念。
（一）“涉外”的界定
雇佣关系是否涉外关系到法律适用中准据法的确定，进而关系到纠纷能否顺利地解决，故必须厘清哪些关系是涉外的雇佣关系。我国《民通意见（试行）》的第178条和《法律适用法解释（一）》第1条曾对“涉外”一词作出过明确规定。即涉外民事关系的“涉外”包括了主体涉外、标的物涉外、法律事实涉外和经常居所地涉外，而涉外雇佣关系作为涉外民事关系的一种，其概念中的“涉外”也应包括上述四者。
（二）“雇佣关系”的界定
以提供劳务为内容的合同关系在我国主要有雇佣合同关系和劳动合同关系。但国际上似乎并不区分两者而将其统一认为是雇佣关系，而是认为雇佣合同关系一般包括了劳动合同关系。
1.涉外劳动合同关系
涉外劳动关系属于强制适用我国法律的法律关系，其主要由《劳动法》与《劳动合同法》调整。根据《劳动法》，要建立劳动合同关系必须符合以下条件：一是建立劳动关系的主体合格，即一方必须是有资格的用人单位；二是“劳动者”必须事实上向“用人单位”提供了劳动；三是合同的双方必须有书面劳动作为证明。
另外，由于涉及到涉外，劳动合同关系还必须受到相关涉外法律法规的规制。对于涉外的用人单位，2004年《对外劳务合作经营资格管理办法》第4条及2012年《对外劳务合作管理条例》第5条规定，从事对外劳务合作企业开展经营活动必须取得相关的合作经营资格证书，必须具有招募员工的资格以及对于涉外的劳动者，其必须具有用人单位为其申请的就业证等。
2.涉外事实劳动关系
涉外事实劳动关系是指，虽然涉外劳动合同不存在或者由于违反我国关于劳动者权益保护的强制性规定而使得劳动合同无效，但是劳动者与用人单位之间确实存在着提供劳动与接收劳动的劳动关系，从而形成了事实上的劳动关系的情况。但是根据法律的强制性规定，这种事实上的劳动关系并非严格意义上的劳动合同关系，而且不受《劳动法》和《劳动合同法》所调整。就其实质而言，这种涉外事实劳动关系实际上属于广义上的雇佣关系。由于在该种涉外事实劳动关系中，双方已经具有了实质上的劳动关系，即已履行了合同义务，就其两者的关系而言，双方已然符合了一般合同的成立要件。《合同法》第36条规定，“法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”故此时涉外事实劳动合同关系的双方当事人已签订一般的雇佣合同（非劳动合同），其应当受到除《劳动法》和《劳动合同法》以外的相应法律的保护。
3.一般意义上的涉外雇佣关系
我国法中劳动关系与雇佣关系的概念不一致，劳动关系是指“适格的用人单位与劳动者之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力而由另一方用于同其生产资料相结合的法律关系”而雇佣关系是指“是当事人一方（受雇者）向对方（雇主）提供劳动力以从事某种工作、由对方提供劳动条件和劳动报酬的协议（或契约）”从两者的观念对比来看，雇佣关系与劳动关系主要有几点不同：一是前者的双方主体可以是单位和劳动者，也可以双方都是单位或者自然人，而后者主体中必须有一方是用人单位；二是前者的关系中主体双方的地位平等，主体双方是而后者隶属关系；三是前者争议时优先适用的法律是《民法通则》与《合同法》，后者争议时优先适用的法律是《劳动法》与《劳动合同法》。
在我国，一般意义上的雇佣关系是指除劳动合同关系及事实劳动合同之外的个人之间的劳务提供关系，比如家里雇佣保姆等。故中国的涉外雇佣关系体系并不包括涉外劳动合同关系及涉外事实劳动合同关系。
二、涉外雇佣关系法律适用规则的发展
（一）当事人意思自治在涉外劳动关系法律选择中的运用及发展
自16世纪杜摩兰提出意思自治原则③，该原则不断发展并且已成为涉外合同准据法选择的基本原则，涉外雇佣合同的准据法确定也应适用意思自治原则。
1.欧盟
欧洲议会和理事会的《罗马条例I》第8条第1款明确规定：“雇佣合同，依当事人根据第3条规定所选择的法律。”该条规定中所指的第3条即赋予当事人以纠纷发生时的法律选择自由权，当事人有权通过明示的方式选择其合同所适用的法律，该选择权与一般合同法律适用的选择权无异。
但是对当事人的这种法律选择权也必须限制。《罗马条例I》第八条第2、3、4款是在当事人未对雇佣合同进行法律选择的情况下对雇佣关系适用的法律进行了规定，即当雇佣合同争议发生时应当优先适用雇员惯常工作地的国家法律；如果该优先适用的法律不存在，则适用雇员为履行合同的出发地国的法律；如果该出发地国的法律仍不存在，则适用营业所所在地国法支配。
除了《罗马条例I》之外，在该条例之前的1980 年《关于合同之债法律适用的罗马公约》第6条就已把当事人意思自治规定为雇佣合同法律适用的首要原则。《罗马条例I》对雇佣合同的规定基本上沿袭了该公约的内容。
2.美国
美国在《第二次冲突法重述》的第196条对以提供服务为标的的雇佣合同作出了规定。在实践中大量的案件也支持了雇佣合同当事人的意思自治，而且大部分支持法律选择的案例中当事人选择的法律也主要是雇佣地的法律。当然，美国对意思自治也是有限制的，其《第二冲突法重述》就采取政府利益分析和传统的公共政策进行了限制。